رای شماره ۱۳۲۸ مورخ ۱۴۰۰/۰۵/۱۲ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: ۱۳۲۸

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۰/۰۵/۱۲

شماره پرونده: ۹۸۰۴۴۱۲

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: خانم سعیده مظفری کمیش تپه

موضوع شکایت و خواسته: ۱- ابطال ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب سال ۱۳۹۳ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی ۲- صدور حکم به الزام به تاسیس داروخانه به استناد رای شماره ۱۰۵۲-۵/۶/۱۳۹۸ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ۱- ابطال ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب سال ۱۳۹۳ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی ۲- صدور حکم به الزام به تاسیس داروخانه به استناد رای شماره ۱۰۵۲-۵/۶/۱۳۹۸ هیات عمومی دیوان عدالت اداری را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«احتراماً به استحضار می رساند برابر ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اعلام می‌دارد کما اینکه داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کرده‌اند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همن محل اقدام نماید نمی تواند در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شود.

اینجانب در سال ۱۳۸۴ پس از پایان خدمت قانونی طرح متقاضی تاسیس داروخانه در شهر زادگاهم گنبد کاووس بودم که به بهانه اشباع اجازه تاسیس ندادند و به دلیل عدم وجود بازار کار در شهرم و اینکه تا حدودی سرپرست خانواده بودم مجبور به مهاجرت به استان هرمزگان شدم و در منطقه محروم توابع این استان مشغول فعالیت شدم و در سال ۱۳۹۵ پس از سالها تحمل دوری از خانواده و فشارهای روانی ناشی از تنهایی و غربت و بیماری قلبی مادرم چون طبق آیین‌نامه داروخانه ها امکان انتقال مجوز داروخانه به گنبد کاووس را نداشتم، ناچار به ابطال مجوز خود در هرمزگان گردیدم و به دلیل امتناع شرکت های دارویی از پس گرفتن داروها و برای جلوگیری از بین رفتن داروها که سرمایه ملی است ناگزیر داروهای موجود در داروخانه را به موسس دیگر واگذار نموده و با دستان خالی و روحی دردمند از سالیان تنهایی به گنبد کاووس بازگشته ام و متاسفانه برابر ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها وزارت بهداشت اعلام می‌دارد کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس همزمان دایر کرده اند. در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و همزمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نماید نمی تواند در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شود و اجازه تاسیس داروخانه و حتی ثبت نام در اولویت بندی گنبد کاووس نمی دهند و طبق ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس داروخانه ها یک داروساز خدمت کرده در منطقه ۱۴۰ امتیازی از نظر تقسیمات کشوری و شهری نظام پزشکی جزء محرومترین مناطق محسوب می‌شود به جای تشویق بالعکس مورد تنبیه قرار می‌گیرد و از تاسیس داروخانه حتی در زادگاه خود محروم شود. نظر به عرایض ذکر شده و مستنداً به ۱- اصل ۲۰ و ۲۸ قانون اساسی تمام افراد در مقابل قانون از حقوق یکسان برخوردار بوده و هرکس حق دارد به شغلی که مایل است و مخالفت با نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران ندارد اشتغال یابد. ۲- بند ۲ و بند ۴ از اصل ۴۳ قانون اساسی ۳- تبصره ۱، ۲ و ۳ ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تاییدی ۱۱/۴/۱۳۹۳ شورای نگهبان مبنی بر غیر قانونی بودن امتناع از صدور مجوز به دلیل اشباع بازار ۴- بند (ط) ماده ۴۵ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مبنی بر غیر قانونی بودن ایجاد مانع برای ورود رقبای جدید در یک فعالیت خاص ۵- ارائه بسیار محکم قضات دیوان عدالت اداری در دادنامه ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۰۵۲-۵/۶/۱۳۹۸ که دستور ابطال جدول (الف) ماده ۴ شاخص جمعیت آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه صادر گردیده است معروض می‌دارد که ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه برخلاف عدالت و مغایر با مواد ذکر شده در فوق و قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و اصل ۲۰ و ۲۸ قانون اساسی و بند ۲ و ۴ از اصل ۴۳ قانون اساسی و اصل ۴۴ قانون اساسی است. لذا تقاضای ابطال ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مستدعی است و اجازه صدور مجوز داروخانه در شهر گنبد کاووس پس از سالها خدمت در مناطق محروم حاشیه هرمزگان استدعا دارم که در حال حاضر به دلیل فقدان کار در گنبد و اطراف بیکار هستم و از طرفی به دلیل سرپرستی از مادر و عمه ناتوان بدون فرزند ناچار به حضوردر گنبد کاووس می باشم.»

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

«آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها

این آیین‌نامه به استناد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن و بندهای ۱۱، ۱۲ و ۱۳ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب سال ۱۳۶۷ تدوین شده است.

ماده ۱۰- کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کرده اند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نمایند، نمی توانند مجدداً از طریق اولویت بندی در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شوند.

تبصره- ثبت نام از افراد یاد شده در مناطقی که به تایید دانشگاه محل، نیاز به تاسیس داروخانه داشته ولی متقاضی ندارد با رعایت سایر ضوابط بلامانع است. در این صورت مجوز صادر شده تحت هیچ شرایطی قابل انتقال یا واگذاری نمی‌باشد و در صورت انصراف موسس از ادامه فعالیت در آن محل باطل خواهد شد.»

در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست اداره کل حقوقی و تنظیم مقررات وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی (معاونت حقوقی و امور مجلس) به موجب لایحه شماره ۵۳۳/۱۰۷-۱۷/۳/۱۳۹۹ توضیح داده است که:

«۱- نامبرده وفق دادخواست تقدیمی مدعی می‌باشد که در سال ۱۳۸۴ نسبت به تاسیس داروخانه در استان هرمزگان اقدام نموده و در سال سال ۱۳۹۵ به دلیل مشکلات خانوادگی متقاضی ابطال مجوز مذکور و تاسیس داروخانه در گنبد کاووس گردیده است، لکن با خواسته وی به استناد ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مصوب سال ۱۳۹۳ موافقت نمی گردد. مشارالیها با استناد به برخی از اصول قانون اساسی و قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی متقاضی ابطال ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب سال ۱۳۹۳ می‌باشد. « ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مصوب سال ۱۳۹۳-کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کرده اند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نمایند، نمی توانند مجدداً از طریق اولویت بندی در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شوند. تبصره- ثبت نام از افراد یاد شده در مناطقی که به تایید دانشگاه محل، نیاز به تاسیس داروخانه داشته ولی متقاضی ندارد با رعایت سایر ضوابط بلامانع است. در این صورت مجوز صادر شده تحت هیچ شرایط قابل انتقال و یا واگذاری نمی‌باشد و در صورت انصراف موسس از ادامه فعالیت در آن محل باطل خواهد شد.»

۲- در ارتباط با شکایت مطروحه اشاره می‌نماید مطابق بند ۱ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، یکی از وظایف این وزارتخانه تدوین و ارائه سیاستها، تعیین خط مشی ها و نیز برنامه‌ریزی برای فعالیت های مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی، پژوهش، خدمات بهداشتی، درمانی، دارویی، بهزیستی و تامین اجتماعی می‌باشد. همچنین برابر بند ۱۴ همان ماده صدور پروانه اشتغال صاحبان حرف پزشکی و وابسته پزشکی نیز از وظایف این وزارتخانه است.

۳- برابر بندهای ۱۱ و ۱۲ ماده ۱ قانون مذکور، تعیین واعلام استانداردهای مربوط به خدمات بهداشتی، درمانی، بهزیستی و دارویی، مواد دارویی، خوراکی، آشامیدنی، بهداشتی، آرایشی، آزمایشگاهی، تجهیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی، بهداشت کلیه موسسات خدماتی و تولیدی مربوط به خدمات و مواد مذکور در فوق و صدور، تمدید و لغو موقت یا دائم پروانه های موسسات پزشکی، دارویی، بهزیستی و کارگاهها و موسسات تولید مواد خوراکی و آشامیدنی و بهداشتی و آرایشی، ساخت فرآورده های دارویی و مواد بیولوژیک، خوراکی، آشامیدنی، بهداشتی، آرایشی و آزمایشگاهی و تجهیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی از وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اعلام شده است.

۴- مطابق ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب سال ۱۳۶۴ کلیه موسسات و واحدهای بهداشتی و درمانی و پزشکی کشور که از طریق بخش خصوصی و غیردولتی در امر بهداشت و درمان فعالیت دارند از تاریخ تصویب این قانون باید تحت نظارت و کنترل و برنامه ریزی این وزارتخانه قرار گیرند.

۵- بند ۱ آیین‌نامه اجرایی ماده ۸ قانون فوق الذکر مقرر می دارد، اجازه تاسیس مراکز و موسسات پزشکی خصوصی فقط به اشخاص حقیقی و حقوقی که مدارک آنها توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تایید شده و صلاحیت آنان به تایید کمیسیون موضوع ماده ۲۰ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی و اصلاحات بعدی آن برسد، داده می‌شود.

۶- به موجب ماده ۱ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی، ایجاد هر نوع موسسه پزشکی نظیر بیمارستان، زایشگاه، تیمارستان، آسایشگاه، آزمایشگاه، پلی کلینیک، موسسات فیزیوتراپی، الکترو فیزیوتراپی و.. به هر نام و عنوان باید با اجازه وزارت بهداری و اخذ پروانه مخصوص باشد، متصدیان موسسات مزبور ملزم به رعایت مقررات فنی مذکور در آیین‌نامه مربوط می‌باشند.

۷- برابر ماده ۲۰ قانون مذکور نیز به منظور رسیدگی به صلاحیت کسانی که می خواهند در موسسات پزشکی و داروسازی مصرح در ماده یکم عهده دار مسئولیت فنی گردند و یا تقاضای صدور یکی از پروانه های مربوط به این قانون را بنمایند و رسیدگی به صلاحیت ورود و ساخت داروهای اختصاصی کمیسیون هایی به نام کمیسیون های تشخیص... در وزارت بهداری به ریاست معاون وزارت بهداری تشکیل می‌گردد و رای اکثریت قطعی خواهد بود.

۸- در بند ۷-۱ سیاستهای کلی سلامت مصوب ۱۸/۱/۱۳۹۳، « تولیت نظام سلامت شامل سیاست گذاری های اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی و نظارت» بر عهده « وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی» قرار داده شده است.

۹- همچنین بند (الف) ماده ۷۲ قانون برنامه ششم توسعه، در اجرای سیاستهای کلی سلامت، تولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل سیاست‌گذاری اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی، اعتبار سنجی و نظارت را در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است. لذا تعیین شرایط تاسیس داروخانه ها به عنوان یکی از مراکز ارائه دهنده خدمات سلامت از جنس سیاست گذاری و برنامه ریزی بوده و بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد.

۱۰- در بند ۵ سیاست های کلی سلامت ابلاغی مقام معظم رهبری ساماندهی تقاضا و ممانعت از تقاضای القائی و اجازه تجویز صرفاً بر اساس نظام سطح بندی مورد تاکید قرار گرفته است.

۱۱- همچنین برابر تبصره ۲ ذیل بند (ج) ماده ۳ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی فعالیت‌های حوزه های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ را از شمول قانون مذکور خارج نموده است و هرگونه توسعه توسط بخش های دولتی و غیردولتی و همچنین هرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه ها را منوط به تدوین لایحه ای نموده که ظرف مدت یک سال از ابلاغ این قانون به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد.

۱۲- آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها در تاریخ ۵/۱۲/۱۳۹۳ به استناد قوانین فوق الذکر از سوی وزیر وقت ابلاغ می‌گردد و به موجب ماده ۱۰ آیین‌نامه مذکور اعلام می‌شود « کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کرده اند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نمایند، نمی توانند مجدداً از طریق اولویت بندی در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شوند.

۱۳- اشاره می‌نماید ماده مزبور در آیین‌نامه داروخانه ها مصوب سال ۱۳۸۹ نیز پیش بینی گردیده است. وفق ماده ۱۱ آیین‌نامه داروخانه ها مصوب سال ۱۳۸۹: کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کرده اند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نمایند، نمی توانند من بعد از طریق اولویت بندی در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شوند.

۱۴- اولین ضوابط اجرایی آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها در تاریخ ۳۱/۴/۱۳۹۴ با امضای معاون وقت سازمان غذا و دارو ابلاغ می‌گردد. برابر ماده ۵ ضوابط مورد اشاره « چنانچه موسس (با تاسیس اولیه یا تاسیس هم زمان در محل قبلی داروخانه ای که مجوز آن ابطال گردیده) به دلیلی نتواند به فعالیت ادامه دهد می‌تواند تقاضای ابطال پروانه تاسیس نموده و هم زمان فرد واجد شرایطی را که دارای حداقل ۸۰ درصد امتیازات مندرج در ماده ۱ ضابطه باشد، جهت بررسی صلاحیت به عنوان موسس در محل داروخانه مورد نظر معرفی نماید. تبصره۱- موسسین مشمول ماده فوق نمی توانند بعد از این از طریق اولویت بندی متقاضی تاسیس داروخانه باشند.

۱۵- ضوابط تاسیس و اداره داروخانه در سال ۱۳۹۵ مورد بازنگری قرار گرفته و از تاریخ ۲۵/۷/۱۳۹۵ضوابط جدید ابلاغ و لازم الاجرا اعلام می‌شود. در بند ۴ از ماده ۴ ضوابط مذکور اعلام می‌گردد، ضمن رعایت ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مصوب سال ۱۳۹۳ برای موسسین کلیه داروخانه های دایر درخواست متقاضی جهت تاسیس مجدد داروخانه به شرح ذیل انجام می‌گردد:

۱-۴-۴- اگر داروسازی از طریق اولویت بندی و تایید کمیسیون مجوز تاسیس داروخانه ای را اخذ نموده و با تقاضای وی و نظر کمیسیون نسبت به ابطال و تاسیس هم زمان داروخانه به نام فرد واجدالشرایط دیگری در همان محل صورت گرفته باشد، دیگر نمی تواند در نوبت تاسیس از طریق اولویت بندی قرار گیرد.

۲-۴-۴- اگر داروسازی تا قبل از ابلاغ آیین‌نامه ۵/۱۲/۱۳۹۳ مبادرت به ابطال و تاسیس هم زمان داروخانه نموده و به هیچ وجه از طریق اولویت بندی موفق به اخذ مجوز تاسیس داروخانه نشده باشد، وی می‌تواند در نوبت اولویت بندی تاسیس داروخانه قرار گیرد و سابقه اشتغال متقاضی از زمان فارغ التحصیلی قابل محاسبه می‌باشد. بدیهی است داروسازانی که بعد از تاریخ فوق از طریق ابطال و تاسیس هم زمان داروخانه تاسیس نموده‌اند دیگر نمی توانند در نوبت تاسیس از طریق اولویت بندی قرار گیرند. چنانچه موسس به هر دلیل نتواند به فعالیت خود ادامه دهد می‌تواند تقاضای ابطال پروانه تاسیس نموده و هم زمان فرد واجدالشرایطی را که دارای حداقل ۸۰ درصد امتیازات مندرج در ماده ۲ این ضابطه می‌باشد جهت بررسی صلاحیت به عنوان موسس در محل داروخانه مورد نظر معرفی نماید.»

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۲/۵/۱۴۰۰ به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

با توجه به اینکه برمبنای ماده ۱۸ آیین‌نامه تاسیس، ارائه خدمات و اداره داروخانه‌ها مصوب ۸/۳/۱۴۰۰ وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، ضوابط جدیدی در خصوص افرادی مقرر شده است که داروخانه را از طریق اولویت‌بندی یا ابطال و انتقال دایر کرده‌اند و با عنایت به اینکه براساس ماده ۳۲ آیین‌نامه مذکور کلّیه آیین‌نامه‌ها، ضوابط و دستورالعملها و بخشنامه‌های مغایر با این آیین‌نامه از درجه اعتبار ساقط شده، بنابراین رسیدگی به خواسته ابطال ماده ۱۰ آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب سال ۱۳۹۳ وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی منتفی است و موجبی برای رسیدگی به آن در هیات عمومی دیوان عدالت اداری وجود ندارد. رسیدگی به خواسته موردی شاکی در صلاحیت شعبه دیوان عدالت اداری است.

مهدی دربین- معاون قضایی دیوان عدالت اداری