رای شماره ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۰۷۹۱۱۶۷ مورخ ۱۴۰۲/۰۳/۳۰ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شماره دادنامه: ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۰۷۹۱۱۶۷

تاریخ دادنامه: ۳۰/۳/۱۴۰۲

شماره پرونده: ۰۱۰۶۱۷۸

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

طرف شکایت: وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان غذا و دارو

موضوع شکایت و خواسته: ابطال محدودیت ایجاد شده در جزء ۸ ماده ۱ آیین‌نامه تاسیس، ارائه خدمات و اداره داروخانه ها (مصوب ۸/۳/۱۴۰۰ وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی)

گردش کار: سرپرست معاونت حقوقی، نظارت همگانی و امور مجلس سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه ای، ابطال محدودیت ایجاد شده در جزء ۸ ماده ۱ آیین‌نامه تاسیس، ارائه خدمات و اداره داروخانه ها (مصوب ۸/۳/۱۴۰۰ وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

"بر اساس جزء ۸ ماده ۱ آیین‌نامه تاسیس، ارائه خدمات و اداره داروخانه مقرر شده است: «موسس: داروسازی که صلاحیت وی برای اخذ مجوز تاسیس برابر آیین‌نامه و ضوابط و مقررات مربوطه به تایید کمیسیون قانونی دانشگاه رسیده و گواهی تشخیص صلاحیت حرفه ای تاسیس و مجوز بهره برداری (پروانه تاسیس) داروخانه را دریافت کرده باشد.» این در حالی است که:

۱- مطابق ماده ۱ و ۲ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوراکی و آشامیدنی (مصوب ۱۳۳۴) موسس و مسئول فنی داروخانه دو مقوله کاملاً جدا از هم بوده و تعیین شرایط ویژه از جمله شرط داشتن مدرک تحصیلی داروسازی و تعمیم آن به موسس خلاف مقررات است زیرا اعتبارات این دو ماده چه در زمان تصویب و چه در زمان اجرا در حیطه اختیارات وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی برای صدور دو نوع پروانه برای موسس و مسئول فنی داروخانه می‌باشد که با رعایت ماده ۲۰ قانون مزبور پس از احراز صلاحیت متقاضیان به نام دو نفر و یا هر دو پروانه به نام یک نفر صادر شود و مقید ساختن این دو نوع پروانه به نام یک نفر موجب تضییق قانون می‌باشد.

۲- مطابق عموم و اطلاق تعریف مندرج در ماده ۱ قانون اصلاح مواد ۱ و ۲ و ۷ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۹۳ لفظ مجوز کسب و کار شامل پروانه های تاسیس داروخانه نیز می‌شود که داروساز بودن جزء شرایط آن محسوب نمی گردد.

بنا به مراتب محدودیت ایجاد شده در جزء ۸ ماده ۱ آیین‌نامه تاسیس، ارائه خدمات و اداره داروخانه مبنی بر داروساز بودن موسس داروخانه مغایر با قوانین یاد شده و خارج از حدود اختیارات واضع تشخیص و ابطال آن در هیات عمومی دیوان عدالت اداری (به صورت فوق العاده و خارج از نوبت) از تاریخ تصویب مورد تقاضا می‌باشد."

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

"آیین‌نامه تاسیس، ارائه خدمات و اداره داروخانه ها:

فصل اول: تعاریف و اختصارات

ماده ۱- اصطلاحات و عناوین اختصاری مندرج در این آیین‌نامه در معانی زیر به کار رفته است:

.......

۱-۸: موسس: داروسازی که صلاحیت وی برای اخذ مجوز تاسیس برابر این آیین‌نامه و ضوابط و مقررات مربوطه به تایید کمیسیون قانونی دانشگاه رسیده و گواهی تشخیص صلاحیت حرفه ای تاسیس و مجوز بهره برداری (پروانه تاسیس) داروخانه را دریافت کرده باشد."

در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر بازرسی، رسیدگی به شکایات و امور حقوقی سازمان غذا و دارو به موجب لایحه شماره ۸۷۶۲۳ مورخ ۲۱/۹/۱۴۰۱ توضیح داده است:

" ذکر این نکته که در جزء ۸ ماده ۱ آیین‌نامه مورد نظر، موسس داروخانه، داروسازی است که صلاحیت وی برای اخذ مجوز تاسیس برابر آیین‌نامه و ضوابط و مقررات مربوط به تایید کمیسیون قانونی دانشگاه رسیده و گواهی تشخیص صلاحیت حرفه ای تاسیس و مجوز بهره برداری (پروانه تاسیس) داروخانه را دریافت کرده باشد، کاملاً منطبق با مفاد ماده ۳ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی، مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن بوده و به موجب این ماده هرگونه مغایرت با شرایط مقرره و فعالیت بدون مجوز جرم انگاری شده است. بدیهی و واضح است پروانه رسمی اشتغال به امر داروسازی و یا تاسیس داروخانه نمی تواند به غیر از داروساز اعطاء گردد و استدلال سازمان محترم بازرسی مبنی بر این که امور فنی داروخانه توسط مسئول فنی انجام شده و لزوماً موسس داروخانه می‌تواند داروساز نباشد، به نظر فاقد وجاهت قانونی لازم می‌باشد، چه این که در ماده ۲ قانون مورد نظر نیز همانند ماده ۳ اشعار داشته که مسئول فنی نیز بایستی واجد صلاحیت فنی و پروانه رسمی باشد و این دو حکم در قانون به هیچ عنوان مانع یکدیگر نیست. فرض این که موسس داروخانه فردی فاقد صلاحیت تخصصی لازم باشد، فرض نادرست بوده و تاسیس و اداره و مدیریت داروخانه توسط غیر داروساز امری محال و غیر عقلائی است. در همین خصوص ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اجازه تاسیس مراکز و موسسات پزشکی خصوصی (از جمله داروخانه) را فقط به نام کسانی که دارای مدرک دکتری در رشته پزشکی، دندانپزشکی، داروسازی و یا یکی از رشته های تخصصی گروه پزشکی باشند توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی داده است.

نکته دیگر قابل توجه در درخواست سازمان بازرسی، آن است که پروانه تاسیس داروخانه را مشمول لفظ مجوز کسب و کار مصرح در ماده یک قانون اصلاح مواد یک و ۷ قانون اجرایی سیاست های کلی اصل ۴۴ مصوب سال ۱۳۹۹ عنوان داشته و نتیجه گیری نموده است که داروساز بودن جزء شروط آن محسوب نمی گردد. بدیهی است عنوان مجوز کسب و کار قید شده در بند ۲ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ به موجب قانون اصلاحی مورد اشاره بدین نحو اصلاح شده است: «هر نوع اجازه الکترونیکی و غیرالکترونیکی اعم از مجوز، پروانه، اجازه نامه، گواهی، جواز، نماد پاسخ به استعلام موافقت، تایید یا مصوبه و هر نوع سند مکتوبی است که برای شروع، ادامه، توسعه، انحلال یا بهره برداری فعالیت اقتصادی توسط مراجع ذی ربط صادر می‌شود.»

عنوان مجوز کسب و کار در این بند اطلاق عام داشته و شرایط صدور هریک از مجوزهای کسب و کار توسط دستگاه های اجرایی مندرج در بند ۲۴ اصلاحی در درگاه تخصصی مجوز کسب و کار بارگذاری گردد و این اختیار با توجه به تصریح ماده ۳ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی،دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن با وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است.

همچنین این سوال مطرح است که کدام یک از مراجع صادر کننده مجوز در امور تخصصی، مجوزهای فعالیت و یا تاسیس مراکز خدمات خود را به غیر متخصص واگذار می نمایند تا وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مجوز تاسیس داروخانه را که از امور مربوط به سلامت جامعه و بهداشت عمومی است به غیر متخصص رشته داروسازی واگذار نماید؟"

علی رغم ابلاغ دادخواست و ضمائم آن به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، تا زمان رسیدگی به پرونده در جلسه هیات عمومی پاسخی از طرف آن مرجع واصل نشده است.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۳۰/۳/۱۴۰۲ به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

اولاً برمبنای ماده ۱ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی مقرر شده است که: «ایجاد هر نوع موسسه پزشکی نظیر بیمارستان، زایشگاه، تیمارستان، آسایشگاه، آزمایشگاه، پلی‌کلینیک، موسسات فیزیوتراپی و ‌الکتروفیزیوتراپی، هیدروتراپی، لابراتوار، کارخانه‌های داروسازی، داروخانه، درمانگاه، بخش تزریقات و ‌پانسمان به هر نام و عنوان باید با ‌اجازه وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و اخذ پروانه مخصوص باشد. متصدیان موسسات مزبور ملزم به رعایت مقررات فنی مذکور در آیین‌نامه‌های مربوط می‌باشند.» ثانیاً مطابق ماده ۲۰ قانون اخیرالذکر: «به منظور رسیدگی به صلاحیت کسانی که می‌خواهند در موسسات پزشکی و داروسازی مصرح در ماده ۱ عهده‌دار مسئولیت فنی گردند و یا تقاضای صدور یکی از پروانه‌های مربوط به این قانون را بنمایند و رسیدگی به صلاحیت ورود و ساخت هر نوع دارو و مواد ‌بیولوژیک، کمیسیون هایی به نام کمیسیون های تشخیص مرکب از اعضای مندرج در این ماده در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به ریاست معاون ذیربط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی بر حسب رشته تشکیل می‌گردد و رای اکثریت قطعی خواهد بود» و از موازین قانونی مذکور، وجود شرط «داروساز بودن موسس» در اعطای مجوز تاسیس داروخانه به متقاضیان استنباط نمی‌گردد. ثالثاً به موجب ماده ۷ قانون اجرای سیاستهای کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی اصلاحی مصوب ۱۵/۱۱/۱۳۹۹، مراجع صدور مجوزهای کسب و کار موظّفند شرایط و فرآیند صدور مجوزهای کسب و کار را تا حد امکان تسهیل نموده و با توجه به شمول واژه کسب و کار به پروانه تاسیس داروخانه، ایجاد محدودیت در اعطای آن از جمله داروساز بودن موسس فاقد مبنای قانونی بوده و آرای صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آرای شماره ۲۰۴۹-۲۰۴۷ مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۹۷ و شماره ۱۰۵۲ مورخ ۵/۶/۱۳۹۸ این هیات مبنی بر حذف محدودیت های جمعیتی و جغرافیایی (حدود فاصله و سقف تعداد برای صدور مجوزهای جدید) موید همین امر است. بنا به مراتب فوق، درج محدودیت مقرر در جزء ۸ ماده ۱ آیین‌نامه تاسیس، ارائه خدمات و اداره داروخانه‌ها مصوب ۸/۳/۱۴۰۰ وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در خصوص لزوم داروساز بودن موسس جهت اعطای پروانه تاسیس داروخانه، خارج از حدود اختیار مقام صادرکننده آن و خلاف قوانین فوق‌الذکر است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رای براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۰/۲/۱۴۰۲) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./

مهدی دربین

هیات عمومی دیوان عدالت اداری

معاون قضایی دیوان عدالت اداری