رای شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۲۱۵۶۱۵۴ مورخ ۱۴۰۳/۰۹/۰۶ هیات عموعی دیوان عدالت اداری
شماره دادنامه: ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۲۱۵۶۱۵۴
تاریخ دادنامه: ۱۴۰۳/۰۹/۰۶
شماره پرونده: ۰۲۰۶۵۹۹
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای حسن احمدی
طرف شکایت: ۱- اداره کل راه و شهرسازی استان اصفهان ۲- کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۱-۴-۸ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب ۱۳۹۰/۱۱/۰۹ کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۱-۴-۸ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب ۱۳۹۰/۱۱/۰۹ کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" در خصوص ضابطه بند ۱-۴-۸ طرح تفصیلی شهر اصفهان مبنی بر تعیین حداکثر تراکم ارتفاعی بر اساس مساحت خالص عرصه به استحضار می رساند:
۱- در خصوص پلاک هایی که طبق نقشه پهنه بندی تراکمی در پهنه با کدهای ارتفاعی بالا، ۶ ۵ [۵ الی ۶] طبقه روی پیلوت واقع شدند لیکن بر اساس ضابطه بند مذکور به دلیل پایین بودن مساحت خالص عرصه مساحت کمتر از ۲۰۰ متر در زمان صدور پروانه حداکثر ارتفاع مجاز کمتر از کد مصوب پهنه لحاظ میگردد.
۲- با عنایت به این که پلاک مذکور جنوبی و عرض گذر مکفی (۴۵) متر میباشد و در صورت احداث بنا طبق کد مصوب منطقه، ضمن رعایت کلیه ضوابط و مقررات ملی ساختمان ایران ضوابط آتش نشانی تامین، پارکینگ مورد نیاز فاقد هر گونه سایه اندازی و مشرفیت بر روی پلاک های مجاور میباشد لذا صدور پروانه کمتر در کد مصوب منطقه باعث تضییع حقوق مالکانه و عدم شکل گیری تراکم مصوب پهنه و همچنین اغتشاش بصری و عدم رعایت خط آسمان جداره گذرهای اصلی میگردد.
۳- مطابق نظریه فقهی الناس مسلطون علی اموالهم هیچ کس شرعاً نمیتواند حقوق مالکانه را سلب نماید لذا تضییع حقوق ارتفاعی و مالکیت یک شخص حقیقی خلاف مسلم این قانون شرعی میباشد.
۴- مطابق اصل ۴۷ قانون اساسی مالکیت اشخاص و ضوابط آن را فقط قانون معین می کند نه مصوبه ارگان های خاص.
۵- مطابق ماده ۳۰ قانون مدنی هر مالکی حق تصرف و انتفاع از ملک خود را دارد مگر در مواردی که قانون به صراحت استثناء کرده باشد و با توجه به این که حقوق ارتفاقی املاک نسبت به مجاورین مطابق مواد ۱۰۹ تا ۱۳۵ قانون مدنی به صراحت مشخص گردیده است و هیچ گونه اشاره ای به مساحت پلاک جهت ایفای حق نشده است لذا مشروط کردن این حق به مساحت پلاک خلاف نص صریح قانون میباشد.
۶- مطابق ماده ۳۱ قانون مدنی هیچ کس نمیتواند مالی را از تصرف مالک آن بیرون کند (با توجه به این که حقوق ارتفاع [ارتفاقی] هم قسمتی از مالکیت یک شخص بر ملک خود میباشد) [در حق ارتفاق به مالک یک ملک اجازه داده می دهد که به صورت محدود و مشخص از ملک دیگر استفاده کند] لذا گرفتن این حق از یک شخص با تغییر مساحت خلاف این قانون میباشد.
مطابق ماده ۳۸ قانون مدنی حقوق ارتفاعی [ارتفاقی] هم جزء لاینفک حقوق مالکیت هر شخص به رسمیت شناخته شده است و لذا مشروط کردن این حق مساحت پلاک خلاف نص این قانون میباشد.
بنابراین با عنایت به مواد قانونی فوق الاشعار، با توجه به نظر فقهی و قاعده لاضرر و لاضرار، مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن را دارد مگر آن چه را که قانون استثناء کرده باشد. به همین دلیل ابطال مقرره مورد شکایت مورد استدعاست."
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
" ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمان های طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب ۱۳۹۰/۱۱/۰۹ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان
۴-۸- ضوابط و مقررات مربوط به مساحت خالص عرصه
۱-۴-۸- ارتفاعات مندرج در جدول شماره ۵ مشروط به دارا بودن شرایط مندرج در جدول شماره ۴ و رعایت سایر ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مندرج در همین دفترچه و در حد تراکم مجاز مطابق جدول شماره ۶ و تا کد ارتفاعی مصوب طرح بازنگری طرح تفصیلی مجاز میباشد.
جدول شماره ۵- ضوابط و مقررات ارتفاعی براساس مساحت خالص عرصه
مساحت خالص عرصه- حداکثر ارتفاع مجاز ساختمان مسکونی از سطح معبر تا روی جان پناه بام ساختمان
تا ۱۰۰ متر مربع- ۱۰/۵۰ متر (۲ طبقه روی پیلوت)
۱۰۱ تا ۱۵۰ متر مربع- ۱۴ متر (۳ طبقه روی پیلوت)
۱۵۱ تا ۲۰۰ متر مربع- ۱۷ متر (۴ طبقه روی پیلوت)
۲۰۱ تا ۳۵۰ متر مربع- ۲۰ متر (۵ طبقه روی پیلوت)
۳۵۱ متر مربع و بیشتر- مطابق با ارتفاعات مصوب طرح بازنگری طرح تفصیلی
تبصره ۱: ضوابط مربوط به پلاک های با مساحت کمتر از ۱۵۰ متر مربع مندرج در جدول شماره ۵ فوق الذکر صرفاً مشمول پلاک های مسکونی موجود و دارای اسناد مالکیت رسمی شش دانگ و مشاع یا ساختمان های مسکونی قدیمی و تفکیکی مربوط به قبل از سال ۱۳۶۷ یا تفکیکی مصوب و فاقد آرای ماده ۱۰۰ و یا باقیمانده ایجاد شده بر اثر اجرای طرح های عمرانی مصوب میباشد.
تبصره ۲: ضوابط جدول فوق الذکر صرفاً مشمول قطعات مالکیت با کاربری مسکونی میباشد."
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل و رئیس شورای هماهنگی راه و شهرسازی استان اصفهان به موجب لایحه شماره ۱۱/۱۴۰۲/۴۵۰۹۳ مورخ ۱۴۰۲/۱۰/۱۳ توضیحاتی داده که خلاصه آن به قرار زیر است:
" ضوابط و مقررات شهرسازی دارای ابعاد حقوقی و همچنین ابعاد شهرسازی است. از سویی می بایستی در انطباق با شرایط محیطی و مبتنی بر بهره وری مناسب از اقتصاد زمین باشد. از سوی دیگر ضوابط و مقررات شهرسازی تاکید بر کنترل شهر (نظم بخشی) داشته و موجبات محدود ساختن حقوق مالکانه در جهت دستیابی به یک سلسله هدفهای سودمند انسانی، اخلاقی، بهداشت و رفاه مردم و امنیت عمومی کشور و زیبا ساختن شهرها را به موجب قانون به دنبال دارد. به عبارت دیگر عوامل موثر بیشتری به منظور حفظ منافع عمومی و جلوگیری از تعارض آن با اهداف و آرمانهای شهرسازی است. لذا نمی توان مصوبات شورای عالی معماری و شهرسازی یا کمیسیون های مربوطه را، آن مقدار که به نفع شخصی قرار گیرد را حق و آن مقدار که منافع مالکی را (در راستای تامین منافع دیگران) تامین نمی گردد را ضرر تلقی نمود.
براساس مواد ۵ و ۷ قانون شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب ۱۳۵۱ و اصلاحات بعدی، شهرداری ها را مکلف به اجرای مصوبات این شورا در زمینه مقررات شهرسازی و طرح های جامع و تفصیلی و به تبع آن کمیسیون ماده پنج به منظور اعمال تغییرات در آن طرح ها نموده که به دیگر سخن شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده پنج در وضع و تصویب این مقررات در حد و اندازه قانونگذار تعیین گردیده که البته این شورا ملزم به رعایت حقوق مالکانه شهروندان میباشد لذا مصوبات در محدودیت های ایجاد شده همواره به منزله قانون بوده تا بتواند به اهداف طرح ها و شهرهایی با اصول و ضوابط و دارای نظم دست یافت.
این اداره کل به عنوان دبیرخانه کمیسیون ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در حیطه وظایف قانونی خود اقدام می نماید. در صورتی که پیشنهاد تغییر کاربری با ذکر دلایل فنی و قانونی، مطابق با مفاد ماده ۴۷ و ۴۹ آییننامه اجرایی نحوه بررسی و تصویب طرح های توسعه و عمران مصوب ۱۳۷۸/۱۰/۱۲ هیات وزیران توسط شهرداری ارایه گردد این اداره کل در راستای انجام وظایف دبیرخانه کمیسیون ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران موضوع را در کمیسیون ماده پنج مطرح و اتخاذ تصمیم خواهد نمود.
علی هذا با توجه به مراتب فوق و این که از نظر قانونی و رعایت مقررات و ضوابط هیچ گونه ایراد و خدشه ای به طرح تفصیلی مصوب اصفهان وارد نمیباشد، رد دعوی مطروحه مورد استدعاست."
علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن برای طرف دیگر شکایت (کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی واصل نگردیده است.
در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مورد شکایت با موازین شرعی، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۳۵۹۷ مورخ ۱۴۰۳/۰۷/۰۸ اعلام کرده است که:
" موضوع بند ۱-۴-۸ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب ۱۳۹۰/۱۱/۰۹ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان در خصوص ضوابط و مقررات مربوط به مساحت خالص عرصه، در جلسه مورخ ۱۴۰۳/۰۵/۰۷ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر میگردد:
- اطلاق مصوبه مورد شکایت نسبت به مواردی که مصلحت ملزمه ای برای محدودیت مذکور وجود ندارد خلاف شرع شناخته شد."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۳/۰۹/۰۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۳۵۹۷ مورخ ۱۴۰۳/۰۷/۰۸ در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است: «اطلاق مصوبه مورد شکایت نسبت به مواردی که مصلحت ملزمهای برای محدودیت مذکور وجود ندارد خلاف شرع شناخته شد.» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق بند ۱-۴-۸ ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب ۱۳۹۰/۱۱/۰۹ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری استان اصفهان در خصوص ضوابط و مقررات مربوط به مساحت خالص عرصه، در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام میشود. این رای براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۴۰۲/۰۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./
احمدرضا عابدی
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری