رای شماره ۱۹۸ مورخ ۱۳۹۶/۰۳/۰۹ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: ۱۹۸
تاریخ دادنامه: ۹/۳/۱۳۹۶
کلاسه پرونده: ۹۳/۱۰۴۹
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای بهروز نورافشار
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخش سوم فصل پنجم دستورالعمل شماره ۵۳۹/۵۰۰۰-۲۱/۶/۱۳۸۸ سازمان تامین اجتماعی
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بخش سوم فصل پنجم دستورالعمل شماره ۵۳۹/۵۰۰۰-۲۱/۶/۱۳۸۸ سازمان تامین اجتماعی
را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً اینجانب بهروز نورافشار کارفرمای فیزیوتراپی نور بر اساس رای اداره کار و امور اجتماعی به شماره ۹۲۳۳۵-۱۶/۱۲/۱۳۹۰ محکوم به پرداخت ۲۹۸/۲۱۲/۲۸ ریال بابت تهیه بن کارگری، عیدی و پاداش و سنوات خدمت در وجه خانم عصمت نورافشار شاکیه پرونده جهت بدهی معوقه از تاریخ ۱۸/۳/۱۳۷۹ لغایت ۱/۹/۱۳۸۹ گریده ام. با توجه به اینکه مشارالیه جهت احتساب سوابق بیمه ای خود به تامین اجتماعی سبزوار مراجعه نموده و تامین اجتماعی اعلام نموده که رای اداره کار را قبول نداشته و از ثبت سوابق بیمه ای امتناع نموده ناچاراً شاکی به دیوان عدالت اداری رجوع نموده و پرونده مربوطه در شعبه ۱۶ دیوان عدالت اداری به شماره ۷۱۳۱۹-۱۷/۹/۱۳۹۱ ثبت و طی کلاسه پرونده ۱۶/۹۱/۲۳۸۷ در شعبه مربوطه رسیدگی و طی دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۱۶۰۱۰۶۳ حکم به تایید رای اداره کار جهت احتساب سوابق بیمه ای ایام مذکور داده شده است که این حکم در دادگاه تجدیدنظر نیز تایید گردیده است. با توجه به اینکه مشارالیه دارای سوابق بیمه ای در شعبه تامین اجتماعی سبزوار از تاریخ ۱/۵/۱۳۸۶ لغایت ۱/۹/۱۳۸۹ بوده ثبت سوابق بیمه ای شاکی به مدت ۲۶۰۲ روز (از ۱۸/۳/۱۳۷۹ لغایت ۱/۵/۱۳۸۶) را تامین اجتماعی مشروط به دریافت حق بیمه معوقه از اینجانب به عنوان کارفرما دانسته است.
تامین اجتماعی جهت دریافت حق بیمه معوقه با ابلاغ اخطاریه لیست اعلام نشده به تاریخ ۱۴/۴/۱۳۹۳ مبلغ ۲۰۸/۷۳۳/۳۵۱ ریال بابت بدهی کارگاه به مدت ۲۶۰۲ روز (از ۱۸/۳/۱۳۷۹ الی ۱/۵/۱۳۸۶) به اینجانب ابلاغ نموده و در مورخ ۲۱/۴/۱۳۹۳ مجدداً با ابلاغ اجراییه مبلغ نیم عشر به بدهی قبلی اضافه نموده و مطالبه آن را نموده است. برای جلوگیری از صدور اجراییه تاکنون مبلغ ۰۰۰/۶۶۳/۱۰۳ ریال به عنوان پیش پرداخت و قسط اول و دوم و سوم و چهارم به حساب تامین اجتماعی واریز نموده ام. تامین اجتماعی از زمان درخواست اینجانب مبنی بر تقسیط بدهی ۲۶/۵/۱۳۹۳ تا زمان انجام تقسیط به تاریخ ۲۶/۷/۱۳۹۳ مبلغ ۲۴۰/۲۳۲/۳۴ ریال بابت سود و جریمه به مبلغ بدهی افزوده است.
اینجانب با تمکین به رای صادره دیوان در صورتی که ملزم به پرداخت حق بیمه معوقه باشم جهت پرداخت حق بیمه موصوف برابر قانون آمادگی خود را برای پرداخت اعلام داشته اما تامین اجتماعی برخلاف قوانین موضوعه کشور و قانون تامین اجتماعی و تنها بر اساس دستورالعمل شماره ۵۳۹/۵۰۰۰-۲۱/۶/۱۳۸۸ و دستورالعملهای اداری پیرو آن صادره از حوزه فنی و درآمد تحت عنوان تلخیص دستورالعملها و ضوابط نحوه رسیدگی به ادعای افراد مبنی بر اشتغال در کارگاههای مشمول قانون تامین اجتماعی و احراز سوابق بیمه ای، ماخذ محاسبه میزان پرداخت بیمه شاکی را بر اساس دو برابر نرخ دستمزد روزانه برای سال ۱۳۹۳ (زمان ابلاغ به کارفرما) پس از ۸ سال وقفه در انجام مطالبه حق بیمه معوقه بر اساس فرمولمحاسبه نموده است. در صورتی که بر اساس ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی ماخذ محاسبه حق بیمه زمان اشتغال میباشد که در آن صورت حق بیمه موصوف بابت زمان اشتغال طی مدت ۱۸/۳/۱۳۷۹ الی ۳۱/۴/۱۳۸۶ مبلغ ۵۸۰/۱۴۷/۲۵ ریال میباشد. لذا با توجه به مراتب فوق نظر به اینکه تعیین ماخذ پرداخت حق بیمه به مبلغ دو برابر نرخ روز منوط به اذن صریح قانون میباشد و دستور اداری اداره کل درآمد بیمه تامین اجتماعی مغایر قانون و خارج از اختیارات آن سازمان بوده است و ماخذ محاسبه حق بیمه شاکی میبایست بر اساس مفاد مندرج در ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی طبق حقوق زمان اشتغال باشد.
تقاضای ابطال دستورالعمل اداری به شماره ۵۳۹/۵۰۰۰-۲۱/۶/۱۳۸۸ مربوط به محاسبه حق بیمه به مبلغ دو برابر نرخ روز و الزام تامین اجتماعی به انجام مفاد ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی رادارد. با توجه به اینکه مبلغ ۰۰۰/۶۶۳/۱۰۳ ریال تا این تاریخ توسط اینجانب به سازمان تامین اجتماعی بابت پرونده مذکور واریز شده است و ملک اینجانب نیز توسط اداره اجرا تامین اجتماعی تا حصول کامل بدهی بازداشت گردیده است.
ابتدا تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقف عملیات اجرایی توسط سازمان تامین اجتماعی را دارم. ضمناً به استحضار می رساند که تامین اجتماعی قبلاً نحوه محاسبه حق بیمه معوقه را بر اساس دستورالعمل ۱۰۱۵۵-۱۱/۷/۱۳۸۴ بر مبنای میانگین حداقل و حداکثر دستمزد محاسبه و دریافت می نموده است که بر اساس رای هیات عمومی دیوان به شماره ۲۸۲-۳۱/۳/۱۳۸۸ این دستورالعمل ابطال گردیده لاکن مجدداً بر اساس دستورالعمل جدید به شماره ۵۳۹/۵۰۰۰-۲۱/۶/۱۳۸۸ که دارای همان مفاد و مفهوم قبلی میباشد که جایگزین بخشنامه ابطالی شده است عمل مینماید به عبارتی دو برابر دستمزد روزانه سال جاری برای پرداخت حق بیمه معوقه حداقل ۱۵ برابر حق بیمه دستمزد زمان اشتغال است.»
در پاسخ به اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، به موجب لایحه شماره ۴۷-۲۳/۱/۱۳۹۴ ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده، پاسخ داده است که:
«احتراماً عطف به اخطاریه رفع نقص پرونده کلاسه ۹۳/۱۰۴۹ و شماره پرونده ۹۳۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۰۶۴۳ به استحضار می رساند. با توجه به بخش سوم دستورالعمل شماره ۵۳۹/۵۰۰۰ تحت عنوان « چگونگی وصول حق بیمه و احتساب سابقه» که نحوه اجرایی این دستورالعمل را طبق رویه های جاری اعلام مینماید و برابر اعلام تامین اجتماعی رویه های جاری همان دستور اداری داخل سازمانی است که در پی درخواست اینجانب مبنی بر اعلام کتبی، بند ردیف و یا تبصره ای که در آن نحوه اجرایی محاسبه حق بیمه معوقه را بر اساس دستورالعمل شماره ۵۳۹/۵۰۰۰ شرح می دهد امتناع نموده و در پاسخ فقط کتباً فرمول اجرایی آن را به صورت طی نامه شماره ۸۱۷۴۴-۱۷/۹/۱۳۹۳ که کپی آن پیوست میباشد اعلام کرده است و با اعلام شکایت کتبی به فرمانداری نیز پاسخگو نبوده و اعلام می نمایند که از اعلام و ارائه دستورالعملهای داخل سازمانی از طرف روسای بالاتر به ارباب رجوع منع گردیده اند و چنانچه شکایتی در این مورد باشد با اعلام شکایت به مراجع قضایی جواب آنها را کتباً خواهند داد. لذا خواهشمند است دیوان عدالت اداری بخشنامه مربوطه (در خصوص نحوه محاسبه حق بیمه معوقه برای آن دسته از بیمه گذارانی که در زمان محاسبه حق بیمه، بیمه پرداز تامین اجتماعی نبوده و بر اساس فرمول فوق الذکر آن را محاسبه می نمایند) را درخواست نمایند.
تامین اجتماعی اعلام این نحوه محاسبه را که مغایر قانون و خارج از اختیارات قانونی آن سازمان بوده است و تنها بر اساس دستور اداری داخل سازمانی میباشد عملیاتی نموده و ملاک محاسبه قرار می دهد. لذا مستدعی است دستور فرمایید دستورالعمل مربوطه به نحوه اجرای محاسبه حق بیمه معوقه برای کسانی که در زمان محاسبه حق بیمه، بیمه پرداز تامین اجتماعی نبوده اند از اداره مشتکی عنه مطالبه شود.»
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره ۴۲۰۷/۹۴/۷۱۰۰-۷/۷/۱۳۹۴ توضیح داده است:
«احتراماً بازگشت به اخطاریه مورخ ۲۶/۱/۱۳۹۴ و پیرو نامه شماره ۴۶۰/۹۴/۷۱۰۰-۹/۲/۱۳۹۴ موضوع پرونده کلاسه ۹۳/۱۰۴۹ در رابطه با شکایت مطروحه از سوی آقای بهروز نورافشار به خواسته ابطال دستور اداری شماره ۵۳۹/۵۰۰۰-۲۱/۶/۱۳۸۸ بدین وسیله ضمن ارائه دفاعیات به شرح ذیل رد شکایت مذکور در هیات عمومی دیوان عدالت اداری استدعا میگردد:
الف: شرح شکایت و خواسته شاکی
نامبرده طی دادخواست تقدیمی به دیوان عدالت اداری مدعی گردیده است که خانم عصمت نورافشار از تاریخ ۱۸/۳/۱۳۷۹ لغایت ۱/۵/۱۳۸۶ نزد ایشان اشتغال و مراتب طی رای اداره کار به شماره ۹۲۳۳۵-۱۶/۱۲/۱۳۹۰ و دادنامه شماره ۷۱۳۱۹-۱۷/۹/۱۳۹۱ دیوان عدالت اداری تایید لیکن سازمان تامین اجتماعی پس از گذشت ۸ سال وقفه بر اساس دستورالعمل ۵۳۹/۵۰۰۰-۲۱/۶/۱۳۸۸ اقدام به محاسبه حق بیمه و اخذ نیم عشر اجرایی نموده است در صورتی که طبق ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی حق بیمه وی میبایست بر اساس دستمزد آن سالها محاسبه گردد و نه به نرخ روز، لذا درخواست ابطال رویه یاد شده و همچنین توقف عملیات اجرایی را نموده است.
ب: دفاع ماهوی
همان طور که بیان گردید شاکی ماخذ محاسبه حق بیمه معوقه میبایست بر اساس مفاد مندرج در ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی طبق حقوق زمان اشتغال باشد. به منظور تبیین این موضوع لازم است ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی و سایر مواد مرتبط با نحوه دریافت یا محاسبه حق بیمه مورد بررسی و دقت قرار گیرد.
۱- ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی حق بیمه سهم کارفرما را ۲۰ درصد مزد یا حقوق بیمه شده تعیین نموده که با احتساب سهم بیمه شده (۷ درصد مزد یا حقوق بیمه شده) و کمک دولت ۳ درصد به ۳۰ درصد مزد و حقوق افزایش می یابد.
۲- بر اساس ماده ۳۶ قانون تامین اجتماعی مقرر گردیده، « کارفرما مسئول پرداخت حق بیمه سهم خود و بیمه شده به سازمان میباشد و مکلف است در موقع پرداخت مزد یا حقوق و مزایا سهم بیمه شده را کسر نموده و سهم خود را بر آن افزوده به سازمان تادیه نماید. در صورتی که کارفرما از کسر حق بیمه سهم بیمه شده خودداری کند، شخصاً مسئول پرداخت آن خواهد بود. تاخیر کارفرما در پرداخت حق بیمه یا عدم پرداخت آن رافع مسئولیت و تعهدات سازمان در مقابل بیمه شده نخواهد بود.
تبصره: بیمه شدگانی که تمام یا قسمتی از درآمد آنها به ترتیب مذکور در ماده ۳۱ این قانون تامین میشود، مکلفند حق بیمه سهم خود را برای پرداخت به سازمان به کارفرما تادیه نمایند ولی در هر حال کارفرما مسئول پرداخت حق بیمه خواهد بود.
۳- طبق ماده ۳۹ قانون تامین اجتماعی نیز کارفرما مکلف است، حق بیمه مربوط به هر ماه را حداکثر تا آخرین روز ماه بعد به سازمان بپردازد و همچنین صورت مزد یا حقوق بیمه شدگان را به سازمان تسلیم نماید و نیز بر اساس ماده ۴۰ قانون تامین اجتماعی در صورتی که کارفرما از ارسال صورت مزد مذکور در ماده ۳۹ قانون فوق الذکر خودداری کند، سازمان میتواند حق بیمه را راساً تعیین و از کارفرما مطالبه و وصول نماید. بنابراین با توجه به تکلیف قانونی کارفرما مبنی بر پرداخت حق بیمه مقرر مربوط به هر ماه حداکثر تا آخرین روز ماه بعد به سازمان و اینکه در صورت خودداری کارفرما از انجام تکلیف قانونی مذکور، ماده ۴۰ قانون تامین اجتماعی حاکم بر تعیین حق بیمه بوده و سازمان در اجرای ماده یاد شده میتواند حق بیمه موصوف را راساً تعیین و از کارفرما وصول نماید. بدین توضیح که سازمان در اجرای ماده ۴۰ و به منظور تعیین حق بیمه مقرر در ماده ۲۸ قانون تامین اجتماعی میبایست مزد یا حقوق بیمه شده را ملاک عمل قرار دهد، منتهی از آنجا که کارفرما حکم مقرر در ماده ۳۹ را اجرا ننموده و از ارسال صورت مزد و حقوق کارگر خودداری کرده است به واسطه مشخص نبودن مزد یا حقوق، عملاً تعیین میزان حق بیمه برای سازمان در ایام مورد ادعای شاکی میسر نمیباشد. همچنین تبصره ماده ۴۸ نیز مقرر می دارد: در صورت عدم ارسال مزد در موعد مقرر از طرف کارفرما سازمان میتواند مزد یا حقوق بیمه شدگان را بر اساس ماخذی که طبق ماده ۴۰ این قانون مبنای تعیین حق بیمه قرار گرفته است احتساب و ماخذ پرداخت مزایای نقدی قرار دهد. در مواردی که تعیین مزد یا حقوق بیمه شده به طریق مذکور میسر نباشد سازمان مزایای نقدی را به ماخذ حداقل مزد یا حقوق به طور علی الحساب پرداخت نماید.
بر این اساس با اختیار حاصله از ماده ۴۰ که سازمان را مخیر در تعیین حق بیمه ایام گذشته نموده است، از این رو سازمان به موجب قانون در تعیین میزان دستمزد ماخذ حق بیمه دارای اختیار است اما منطقاً و با توجه به اصول حقوقی این اختیار نیز مطلق نبوده و ضرورتاً حدود مشخصی باید داشته باشد. این حدود نیز در آییننامه ضوابط و نحوه اعمال ماده ۴۰ قانون تامین اجتماعی (در مورد اشخاص حقوقی که دفاتر قانونی ارائه نمی دهند) مشخص شده است به موجب ماده ۳ این آییننامه «... در این حالت دستمزد مبنای محاسبه حق بیمه به صورت علی الراس از رابطه زیر به دست می آید:
جمع حداقل و حداکثر دستمزد ماهانه مشمول کسر حق بیمه زمان محاسبه ضربدر ۲، نتیجه آن تقسیم بر سه سپس ضربدر تعداد کارکنان برآورد شده و تعداد ماههای مورد نظر سال مالی».
هر چند معیار مذکور در خصوص اشخاص حقوقی بیان گردید اما در خصوص اشخاص حقیقی نیز قابل اعمال میباشد.
با توجه به مقدمات فوق، قطعاً ادعای شاکی در خصوص تعیین حق بیمه به ماخذ حقوق زمان اشتغال بیمه شده (از تاریخ ۱۸/۳/۱۳۷۹ لغایت ۱/۵/۱۳۸۶) مردود است چرا که نیاز به توضیح نیست که تعهدات سازمان معوض بوده و در مقابل حقوق وی قرار دارد. به این معنا که سازمان در مقابل حق بیمه هایی که از بیمه شدگان دریافت مینماید به آنان ارائه خدمت مینماید و این خدمت و تعهد سازمان نیز به نرخ روز است. همان طور که بیان گردید، قسمت اخیر تبصره ماده ۴۸ قانون تامین اجتماعی در خصوص ارائه تعهدات سازمان به بیمه شدگانی که به علت قصور کارفرما حق بیمه آنان به سازمان پرداخت نشده است مقرر می دارد: « سازمان مزایای نقدی را به ماخذ حداقل مزد یا حقوق به طور علی الحساب پرداخت نماید».
همان طور که از مفاد موادی که مرور شد، دو موضوع در خصوص شکایت حاضر باید مورد توجه قرار گیرد: اول اینکه: قانون تامین اجتماعی مجوز واختیار لازم را به سازمان تامین اجتماعی در خصوص تعیین علی الراس حق بیمه اعطاء نموده است.
دوم آن که: تعهدات سازمان در مقابل بیمه شده به روز است و علی الحساب باید بر اساس حداقل دستمزد به وی پرداخت شود.
با توجه به دو مقدمه فوق و نظر به اینکه با توجه به آن چه در مورد معوض بودن تعهد سازمان در مقابل بیمه شدگان بیان گردید، باید بپذیریم که ایجاد تعادل و تناسب بین حق بیمه دریافتی و تعهدات سازمان امری بدیهی و بی نیاز از اقامه دلیل است. اصل تناسب بین عوضین یکی از قواعد پذیرفته شده حقوقی است و در عین حال یکی از اصول مسلم بیمه ای تلقی میشود. علاوه بر دلایل فوق، اقدام کارفرما درعدم واریز یا تاخیر در واریز حق بیمه کارگران، با توجه به ماده ۳۶ قانون تامین اجتماعی موجب ایراد ضرر به سازمان میگردد که این امر نیز خود باید در محاسبه حق بیمه مد نظر قرار گیرد. همچنین دادنامه شماره ۱۹ -۲۱/۱/۱۳۹۱ هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز موید اختیار سازمان در تعیین حق بیمه در چنین مواردی است. در خصوص شخص شاکی نیز لازم به توضیح است حق بیمه سوابق گذشته بر اساس ماده ۴۰ قانون و آییننامه اجرایی مربوطه و جرایم مطالبه شده طبق قانون دریافت جرایم نقدی از کارفرمایان کارگاههای مشمول قانون تامین اجتماعی که ظرف مهلت مقرر نسبت به ارسال صورت مزد و حقوق بیمه شدگان و حق بیمه مربوطه اقدام نمی نمایند مصوب ۹/۵/۱۳۷۳ مجلس شورای اسلامی و اصلاحات بعدی آن انجام گرفته، همچنین نیم عشر اجرایی پس از طی مراحل قانونی و قطعیت بدهی با توجه به مواد ۹۰ و ۹۱ آییننامه اجرایی ماده ۵۰ قانون تامین اجتماعی محاسبه و وصول میگردد و این درخواست نامبرده که حق بیمه بر اساس دستمزد سالهای مورد ادعا و طبق مبلغ مندرج در رای اداره کار به میزان ۲۹۸/۲۱۲/۲۸ ریال که کارفرما محکوم به پرداخت از بابت بُن، عیدی، پاداش و سنوات گردیده است، مغایر دادنامه شماره ۷۲۰-۳/۳/۱۳۹۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور که طی نامه شماره ۷۶۳۶/۷۱۰۰-۲/۸/۱۳۹۰ به کلیه ادارات کل استانها ابلاغ گردیده است میباشد. بر اساس رای مزبور احراز رابطه کارگری و کارفرمایی طبق ماده ۱۴۸ قانون کار از وظایف مراجع تشخیص و حل اختلاف ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی و تعیین دستمزد و میزان حق بیمه متعلقه از وظایف سازمان ابراز گردیده است. ضمن آن که طی دادنامه شماره ۱۹-۲۱/۱/۱۳۹۱ هیات عمومی دیوان عدالت اداری موضوع بند ۳ نامه ۸۰۶/۹۱/۷۱۰۰-۶/۳/۱۳۹۱ محاسبه حق بیمه سوابق گذشته بر اساس دستمزد زمان اشتغال صراحتاً مردود گردیده است.- مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۹/۳/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
نظر به این که در بخش سوم بخشنامه شماره ۵۳۹/۵۰۰۰-۲۱/۶/۱۳۸۸ سازمان تامین اجتماعی، حکمی متضمن نحوه محاسبه حق بیمه ملاحظه نمی شود، بنابراین بخشنامه مذکور از این حیث که مورد ادعای شاکی است قابل ابطال تشخیص نشد.
محمدکاظم بهرامی - رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری