رای شماره ۲۲۰ مورخ ۱۳۷۱/۱۰/۱۹ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

کلاسه پرونده:۵۵/۷۱

شماره دادنامه:۲۲۰

تاریخ رای:شنبه ۱۹ دی ۱۳۷۱

شاکی: وزارت مسکن و شهرسازی

موضوع: ابطال بخشنامه شماره ۴۰۷۴۴/۱۱۵۰/۸۱۱- ۲۶/۸/۷۰ و بند ۷ و ۶ بخشنامه شماره ۷۱۳- ۱۹/۱/۵۸ و بند ۲ و ۵ بخشنامه ۷۱۱- ۱۹/۱/۵۸ شهرداری تهران

مقدمه: شاکی در دادخواست تقدیمی اعلام داشته است شهرداری تهران اخیراً بخشنامه شماره ۴۰۷۴۴/۱۱۵۰/۸۱۱- ۲۶/۸/۷۰ به شهرداران مناطق بیستگانه تهران ترتیباتی را ابلاغ نموده است که به موجب آن مالکیتی را که بخواهند تا ۱۰۰ مترمربع در یک طبقه روی زمین یا به صورت اضافه اشکوب احداث بنا نمایند از معرفی مهندس ناظر و ارائه نقشه برای صدور پروانه ساختمانی و نیز پایان کار ساختمان معاف نموده است، این بخشنامه و بندهای ۶ و ۷ بخشنامه شماره ۷۱۳ مورخ ۱۹/۱/۵۸ و بندهای ۲ و ۵ بخشنامه شماره ۷۱۱ مورخ ۱۹/۱/۵۸ شهردار وقت تهران به دلایل زیر مغایر با قانون و خارج از حدود اختیارات شهرداری است ۱. در تبصره ۷ اصلاحی ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها مصوب سال ۵۸ به‌طور اطلاق ضرورت وجود ناظر برای ساختمان‌های احداثی مورد تصریح قرار گرفته است و وظایف و مسئولیت‌هایی در ارتباط با شهرداری برای مهندس ناظر تعیین گردیده است که انجام وظایف مزبور ملازمه با معرفی وی از ناحیه مالک به شهرداری را دارد. از جمله وظایف و مسئولیت‌های مهندس ناظر اعلام تخلف‌های ساختمانی مالک به شهرداری است بنابراین با توجه به این‌که اطلاق تبصره مزبور کلیه ساختمان‌های احداثی را با هر متراژ زیر بنا و عرصه شامل می‌گردد استثناء نمودن ساختمان‌های با متراژ یکصد متر مربع از شمول آن با اطلاق تبصره منافات دارد. ۲. تبصره ۷ اصلاحی ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها علاوه بر مهندسی ناظر شهرداری‌ها را هم راساً مکلف به نظارت بر حسن اجرای عملیات ساختمانی از جهت رعایت ضوابط شهرسازی نموده است. ۳. مفهوم تبصره ۲ ماده ۶ قانون نظام معماری و ساختمانی سال ۵۶ این است که شهرداری‌ها در هیچ موردی مجاز نیستند بدون این‌که نقشه امضا شده توسط مهندس دارنده پروانه اشتغال به مهندسی را از مالک دریافت دارند اقدام به صدور پروانه ساختمانی نمایند. ۴. تعهدنامه موضوع بخشنامه مورخ ۲۶/۸/۷۰ گذشته از این‌که به دلیل آمره بودن مقررات مربوط به شهرسازی نمی‌تواند جایگزین آنها گردد اساساً فاقد آثار و اعتبار قانونی است. در پاسخ به شکایت مذکور مدیر کل حقوقی شهرداری تهران طی نامه شماره ۵۱۰۸/۳۱۷- ۸/۱۰/۷۱ اعلام داشته است اقدام شهرداری تهران در خصوص خلاف قسمتی از تشریفات صدرو پروانه بار ساختمان‌های مسکونی با مساحت کمتر از یکصد متر مربع صرفاً در جهت ایجاد تسهیلات برای قسمتی از اقشار کم درآمد و مستضعف جامعه شهری در شهر تهران می‌باشد که با داشتن املاک و ساختمان‌هایی با مساحت کم به مقتضای مورد ناگزیر از احداث بنا یا اضافه اشکوب می‌باشد. شهرداری تهران در اجرای سیاست‌های عمومی حذف تشریفات زاید اداری و ایجاد تسهیلات برای اقشار آسیب‌پذیر و کم درآمد جامعه شهری و با استفاده از تحقیقات و پیشنهادات کارشناسان فنی شهرداری و مطالعه بر روی ضوابط فنی ساختمان‌ها مبادرت به اتخاذ تصمیم در صدور بخشنامه مورد نظر نموده است و آن نیز مسبوق به سابقه صدور بخشنامه‌های ۷۱۱ و ۷۱۳- ۱۹/۱/۵۸ شهردار وقت تهران بوده است ضمن آن‌که به موجب ماده ۱۳ قانون نظام معماری و ساختمانی تکالیف شهرداری و مهندسین ناظر در خصوص ساختمان‌هایی خواهد بود که در آیین‌نامه مقرره لزوم نظارت بر آنها تعیین و اعلام گردد که اکنون با وجود گذشت حدود ۲۰ سال از تاریخ تصویب قانون مذکور هنوز آیین‌نامه مقرره تهیه و به تصویب نرسیده است حذف تشریفات صدور پروانه برخلاف ادعای وزارت مسکن و شهرسازی لزوماً به معنی عدم تهیه نقشه فنی یا عدم استفاده از مهندس ناظر و یا عدم نظارت شهرداری در احداث ساختمان‌ها نمی‌باشد و مفاد تعهدنامه‌هایی که از این‌گونه مالکین اخذ می‌گردد خودگویای موظف نمودن آنها به استفاده از نقشه‌های فنی و نظارت در احداث بنا می‌باشد و در تمام مدت احداث بنا نیز شهرداری نظارت و مراقبت‌های لازمه را موکداً به عمل خواهد آورد.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام والمسلمین محمدرضا عباسی‌فرد وباحضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.

رای

موضوع ضرورت تعیین مهندس ناظر جهت عملیات اجرایی ساختمان های احداثی در ماده ۱۳ قانون نظام معماری و ساختمانی مصوب سال ۵۲ مقرر نشده و حسب مقررات مذکور انواع ساختمان هائی که عملیات اجرایی آن مستلزم داشتن مهندس ناظر مسئول می‌باشد موکول به تصویب آیین‌نامه ای که از طرف وزارت آبادانی و مسکن و وزارت کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید گردیده ست. قطع نظر از عدم تصویب آیین‌نامه مزبور و عدم توجه تکلیفی بشهرداری در این خصوص به لحاظ عدم تصویب آیین‌نامه نظر باین که مطلق ساختمان های احداثی مستلزم داشتن مهندس ناظر مسئول نمی‌باشند و تبصره ۷ اصلاحی ماده ۱۰۰ قانون شهرداری استنادی وزارتخانه شاکی در مقام بیان تکالیف مهندسان ناظر بوده و افاده الزام تعیین مهندس ناظر که موارد ضرورت آن در ماده ۱۳ فوق الاشاره آمده نمی‌نماید و تبصره ۲ ماده ۶ قانون نظام معماری و ساختمان های استنادی ناظر بر چگونگی نقشه های ساختمانی قابل پذیرش در شهرهای مورد نظر است علیهذا بخشنامه های موضوع شکایت مخالفتی با موازین قانونی نداشته و شکایت غیر وارد تشخیص و اعلام می‌شود.

رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- محمد رضا عباسی فرد