رای شماره ۳۰۵ و۳۰۶ و۳۰۷ مورخ ۱۳۸۷/۰۵/۰۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شماره دادنامه: ۳۰۵، ۳۰۶، ۳۰۷

تاریخ: ۱۳۸۷/۰۵/۰۶

کلاسه پرونده: ۸۵/۷۴۸ و۸۶/۱۳۹، ۵۴۱

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای براتعلی میرزایی و آقای نقدعلی فیضی اسفرودینی و آقای اصغر قنبری

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره ۱۰/۳۲۰۵۵ مورخ ۱۳۸۵/۰۵/۲۹ مدیریت منابع آب ایران

مقدمه: وکیل شکات به شرح دادخواست های تقدیمی اعلام داشته‌اند، بند یک ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی فصل دوم توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۳/۰۷/۱۸ و همچنین بخشنامه ۱۰۰/۶۲۰۵۵مورخ ۲۹/۵/۱۳۸۵ معاونت وزارت نیرو در امور آب اشکالاتی به نظر می‌رسد.آییننامه از آن جهت که راجع به پر و مسلوب المنفعه نمودن چاه هایی که قبل از وضع قانون توزیع عادلانه آب حفر شده، مقرراتی خلاف قانون وضع نموده که در قانون پیش‌بینی نشده بخشنامه از این جهت که در پیروی از آن (ماده ۲۴ آیین‌نامه) و حتی فراتر از آن نسبت به مواردی که کمیسیون راجع به صدور پروانه بهره‌برداری در اثر تعلل به تصمیم گیری در فرجه قانونی، مبادرت ننموده دستوراتی را در مورد پر و مسلوب المنفعه نمودن چاه های قدیمی صادر و حقوق مکتسبه مالکین این گونه چاه ها (چاه هایی که قبل از وضع قانون توزیع عادلانه آب حفر و مورد بهره‌برداری قرار داشته) که تنها ممر مشروب نمودن محصولات کشاورزی بوده را با مخاطره پر کردن مواجه نموده‌اند. الف- مغایرت بند یک ماده ۲۴ آیین‌نامه با قانون توزیع عادلانه آب: به موجب صدر ماده ۳ قانون توزیع عادلانه آب، استفاده از آبهای زیرزمینی از طریق حفر چاه با اجازه وزارت نیرو بوده که وفق مقررات به صدور پروانه حفر و بهره‌برداری اقدام می‌کند و به موجب تبصره ماده ۳، از تاریخ تصویب قانون (تا لغو تبصره ۲۹/۱۲/۱۳۸۴) صاحبان چاه‌هایی که قبل ازتصویب این قانون (۱۶/۱۲/۱۳۶۱) مبادرت به حفر چاه نموده باشند، بایستی به وزارت نیرو مراجعه و پروانه بهره‌برداری اخذ نمایند. چنانچه طبق نظر کارشناس وجود چاه مضربه مصالح عمومی تشخیص داده شود، آن چاه مسدود می‌گردد. اعم از اینکه اینگونه چاهها در محل ممنوعه واقع شده باشد یا نه بنابراین آیین‌نامه نمی‌توانسته بدون رعایت قانون مذکور، مقرراتی راجع به پر و مسلوب المنفعه نمودن چاه‌هایی که در اجرای ماده ۳ و تبصره آن مالکین برای صدور پروانه بهره‌برداری مراجعه کرده‌اند مقرراتی خلاف قانون توزیع عادلانه آب وضع نماید. ب- بررسی موارد خلاف قانون بخشنامه: در قسمتی از بخشنامه مبحوث عنه ذکر شده «... نظر به اتمام مهلت مقرر در ماده واحده مذکور... و ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی.... کلیه چاه های فاقد پروانه... پر و مسلوب المنفعه شده و به وضع سابق اعاده گردد...» اولاً چه در قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال ۱۳۶۱ و چه آیین‌نامه اجرایی آن هیچ گاه در مورد مشابه به مسلوب المنفعه بودن و پر نمودن چاه محفور، قبل از تصویب قانون مذکور، حکم نشده تنها موردی که برای مسدود نمودن چاه پیش‌بینی شده در مقررات تبصره ۳ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ بوده که به موجب آن هرگاه استفاده از چاه مضربه مصالح عمومی تشخیص داده شود، نسبت به مسدود نمودن چاه اقدام می‌شد، که این تبصره نیز به موجب قانون الحاق یک ماده به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب ۳۰/۴/۱۳۸۴ لغو گردیده است. ثانیاً، استناد به ماده ۲۴ آیین‌نامه نسبت به مورد خروجی موضوع دارد به عبارتی ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب، مشمول چاه‌هایی است که بدون مجوز پس از وضع قانون (۱۳۶۱) حفر شده و یا در حال حفر باشد و مشمول چاه‌های محفوره قدیمی قبل از ۱۳۶۱ که تاکنون در حال بهره‌برداری است، نمی‌باشد. این معنا از بند یک ماده ۲۴ آیین‌نامه که اشعار داشته، «چاه هایی که بدون مجوز حفر یا در حال حفر می‌باشد...» به دست می‌آید که مبحث پر و مسلوب المنفعه نمودن. چاه زمانی صادق است که حفر پس از قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ انجام گرفته باشد یا در حال حفر باشد. لذا تسری مجازات پر و مسلوب المنفعه نمودن مندرج در ماده ۲۴ آیین‌نامه به مورد چاه متعلقه، مندرج در بخشنامه مغایر با حقوق مکتسبه و مخالف با قانون است. در قسمت دیگری از بخشنامه مورد اعتراض آمده است، «... و تنها پرونده چاه‌هایی که قبل از تاریخ ۲۹/۱۲/۱۳۸۴ مورد بازدید کارشناس قرار گرفته و کمیسیون رسیدگی به صدور پروانه نیز صراحتاً نسبت به ادامه بهره‌برداری از آنها اظهار نظر نموده است، روال معمول خود را طی خواهد نمود...» لذا متقاضی ابطال بند یک ماده ۲۴ آیین‌نامه فوق‌الذکر و بخشنامه شماره ۱۰/۳۲۰۵۵ مورخ ۲۹/۵/۱۳۸۵ مدیریت منابع آب می‌باشم. مدیر عامل شرکت منابع آب ایران در پاسخ طی نامه شماره ۱۰۰/۶/۷۱۶۳ مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۸۶ اعلام داشته است، در اجرای سیاستهای کلی نظام و اعمال حاکمیت حقوق عمومی بر عرصه منابع آب و به منظور پیشگیری از وقوع فاجعه انسانی و امکان تثبیت آبهای شیرین و حفاظت از آنها، تامین آب شرب، و... قانونگذار در سال ۱۳۸۴ با تصویب ماده الحاق یک ماده به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، تبصره ذیل ماده ۳ قانون توزیع عادلانه آب را با لحاظ آثار منفی و مترتب بر آن لغو و تحت هر عنوان صدور پروانه بهره‌برداری جهت چاه‌های غیر مجاز محفوره را بعد از تصویب قانون توزیع عادلانه آب غیر قانونی اعلام نمود. این اقدام مطابق قانون و در راستای اختیارات حاکمیتی از جمله اصل ۴۵ قانون اساسی ایران است. مسئولیت حفظ و نگهداری کلیه آبهای سطحی - دریاها- برکه‌ها از مشترکات بوده و توسط مقنن صورت گرفته و به تبع آن وزارت نیرو عهده دار وظایف حاکمیتی فوق است. لیکن بهره‌برداران غیر مجاز از آبهای زیرزمینی به این اقدامات معترض می‌باشند که این امر را با این اعتراضات با نص صریح قانون اساسی و قانون مدنی مغایرت اساسی دارد. زیرا مقوله آب یک امر حاکمیتی و جزء حقوق عمومی است. به همین منظور پس از تصویب ماده واحده فوق در سال ۱۳۸۴ به دلیل اهمیت و گستردگی آبهای زیرزمینی و حفظ سرمایه‌های ملی و حقوق سایر کشاورزان وزارت نیرو بخشنامه معترض‌عنه به شماره ۱۰۰/۳۲۰۵۵ مورخ ۲۹/۵/۱۳۸۵ را تدوین و ابلاغ نموده است. مراتب به کلیه صاحبان چاه‌های محفوره غیر مجاز به وسیله آگهی منتشره ابلاغ و اعلام گردیده بود که جهت ارائه درخواست در مهلت قانونی و اخذ پروانه بهره‌برداری به شرکتهای آب منطقه‌ای مراجعه نمایند و مطابق بخشنامه استنادی چنانچه قبل از تصویب متقاضیان اقدامات قانونی اولیه را جهت تشکیل پرونده و تحویل مدارک و مستندات و بازدید دو نفر کارشناس و عدم اضرار به منافع عمومی را به انجام و اثبات رسانیده باشند و کمیسیونهای رسیدگی به صدور پروانه‌های شرکت نیز صراحتاً اظهار نظر مثبت نموده باشد و به منظور توجه به حقوق مکتسبه اشخاص پیش‌بینی لازم جهت صدور مجوز بهره‌برداری جهت متقاضیان چاه‌های بدون پروانه در بخشنامه و قانون موصوف به عمل آید. بنابراین همانگونه که ملاحظه می‌فرمایید با تدوین و ابلاغ بخشنامه معترض‌عنه موجبی برای عدم توجه به حقوق مکتسبه کشاورزان و متقاضیان وجود نداشته و با رعایت اصول و ضوابط قانونی این اقدام صورت پذیرفته است. بدیهی است پس از انقضای مهلتهای قانونی مندرج در ماده واحده عملاً و قانوناً مجوز قانونی دال بر صدور پروانه بهره‌برداری چاه‌های موضوع تبصره ذیل ماده ۳ قانون توزیع عادلانه آب برای این قبیل چاه‌ها وجود نداشته و وزارت نیرو نمی‌تواند مشکلات این قبیل متقاضیان را مرتفع نماید و به تقاضای آنها رسیدگی و احتمالاً پروانه بهره‌برداری صادر نماید. بنابراین به لحاظ فقدان عنصر الزام قانونی، ه‌-رگونه اقدامی در جهت صدور پروانه بهره‌برداری فاقد توجیه فنی و منطقی و قانونی است. از این رو به منظور جلوگیری از سوء استفاده احتمالی اشخاص سودجو با توسل به روشهای غیر قانونی با حفر چاه مدعی صدور مجوز بهره‌برداری از چاه‌های غیر مجاز می‌باشند. به موجب بخشنامه معترض‌عنه ترتیبی اتخاذ گردید تا شرکت آب منطقه‌ای از تشکیل پرونده جدید از ابتدای سال ۸۵ ممانعت نموده و از طرفی موجبات تعقیب متخلفین (بهره‌برداران غیر مجاز از آبهای زیرزمینی) در اجرای ماده ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب و سایر موازین جزایی فراهم آمده است.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسا و مستشاران و دادرسان علی‌البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.

رای هیات عمومی

الف- با عنایت به وظایف و مسئولیت های وزارت نیرو در زمینه نظارت بر کیفیت استفاده از منابع آب زیرزمینی در جهت استفاده بهینه و مطلوب از آنها و جلوگیری از نقصان و یا اتلاف منابع مذکور به شرح مقرر در قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ و اینکه قانونگذار به شرح قسمت اخیر ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب ۱۳۸۴ وزارت نیرو را مکلف به تعیین تکلیف چاه های بدون پروانه، حفر شده در مناطق ممنوعه قبل از تصویب قانون توزیع عادلانه آب موضوع تبصره ذیل ماده ۳ قانون فوق‌الذکر تا پایان سال ۱۳۸۴ نموده و با انقضاء مدت مذکور تبصره فوق‌الذکر را ملغی اعلام داشته است. بنابه جهات فوق‌الذکر بخشنامه شماره ۱۰/۵۵/۳۲۰ مورخ ۱۳۸۵/۰۵/۲۹ معاون وزیر نیرو در امور آب که در اجرای قانون فوق الاشعار ضرورت انسداد و مسلوب المنفعه شدن چاه های آب فاقد پروانه حفر شده در تمامی دشتهای آزاد و ممنوعه را با کسب مجوز از مراجع ذیصلاح مورد تاکید قرار داده است، مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات قانونی مربوط نمی‌باشد. ب- به موجب ماده ۵ قانون توزیع عادلانه آب در مناطق غیر ممنوعه حفر چاه و استفاده از آب آن برای مصرف خانگی و شرب و بهداشتی و باغچه تا ظرفیت آبدهی ۲۵ متر مکعب در شبانه روز بدون نیاز به صدور پروانه حفر و بهره‌برداری مجاز اعلام شده است. بنابراین اطلاق بند یک ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مبنی بر انسداد و مسلوب المنفعه نمودن چاه های حفر شده و یا در حال حفر که شامل موارد مصرح در ماده ۵ قانون فوق‌الذکر نیز می‌باشد خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی تشخیص داده می‌شود و به استناد قسمت دوم اصل ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ ابطال می‌گردد.

مقدسی‌فرد - معاون قضایی دیوان عدالت اداری