رای شماره ۴۳۰ مورخ ۱۳۸۴/۰۸/۲۲ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
بسمه تعالی
کلاسه پرونده: ۳۱۷/۸۱
شاکی: آقای علی اکبر احسان زاده
موضوع: ابطال جزء (الف) بند ۳ ماده ۱۳ تصویبنامه شماره ۵۸۳۵۲/ت۲۵۹۶۰ه- هیات وزیران
تاریخ رای: یکشنبه ۲۲ آبان ۱۳۸۴
شماره دادنامه: ۴۳۰
مقدمه:شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، در شهریور ماه سال ۱۳۶۳ جهت انجام فریضه حج واجب ناچاراً چون مدت مرخصی سالیانه در آن زمان کم بود از مرخصی بدون حقوق مدت ۳۷ روز استفاده کردم. در ماده ۶۷ قانون کار چنین آمده است هر کارگر حق دارد به منظور ادای فریضه حج واجب در تمام مدت کار خویش فقط برای یک نوبت یک ماه به عنوان مرخصی استحقاقی یا مرخصی بدون حقوق استفاده نماید. در تبصره ۳ از ماده ۱۳ آییننامه اجرایی کارهای سخت و زیان آور آمده است، ۳- ایام و موارد ذیل چنانچه در فواصل اشتغال بیمه شده به کارهای سخت و زیان آور واقع شود توالی اشتغال او را از بین برده و موجب تناوب اشتغال وی میگردد.الف- استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و تحت هر عنوان. درخواست اینجانب لغو یا قید (به استثناء مشمولین ماده ۶۷ قانون کار) به این بند از تبصره ۳ ماده ۱۳ آییننامه مذکور میباشد. چون در قانون کار صراحتاً به کارگر اجازه استفاده از مرخصی بدون حقوق برای یک ماه در طول مدت اشتغال را داده و آییننامه مذکور این استفاده قانونی را باعث بهم خوردن توالی کار شمرده است.معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره ۵۱۴۱۲ مورخ ۱۳۸۲/۱۲/۰۲ با ارسال تصویرنامه شماره ۷۱۳۰۴ مورخ ۱۳۸۲/۰۹/۱۵ وزارت کار و امور اجتماعی اعلام داشتهاند، نظربه اینکه مطابق جزء ۵ بند (ب) تبصره ۲ قانون یاد شده نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال در مشاغل سخت و زیانآور به موجب آییننامهای خواهد بود که به تصویب دولت میرسد و هیات دولت نیز با توجه به حکم یاد شده، در ماده ۱۳ آییننامه استفاده از مرخصی بدون حقوق را که به هر منظور و تحت هر عنوان باشد موجب زایل شدن توالی اشتغال نموده بنابراین مراتب در انطباق با موازین قانونی به تصویب رسیده فلذا درخواست رد دادخواست مطروحه را دارد.در نامه شماره ۷۱۳۰۴ مورخ ۱۳۸۲/۰۹/۱۵ معاون روابط کار وزارت کار و امور اجتماعی آمده است، سازمان تامین اجتماعی به منظور رفع مشکل بیمه شدگان اقدام به صدور بخشنامه شماره ۸۱۱۹۳/۵۲ مورخ ۹/۹/۸۱ براساس بخشنامه مذکور سقف استفاده از مرخصی بدون حقوق که موجب زایل شدن توالی اشتغال نگردد ۳۵ روز در سال اعلام شده است. بنابراین استفاده از مزایای بخشنامه مذکور برای آقای احسان زاده که دارای ۳۷ روز مرخصی بدون حقوق در سال میباشد، شامل نمیگردد.معاون توسعه مدیریت، منابع و امور مجلس وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در پاسخ به شکایت شاکی طی نامه شماره ۷۸۲۶۱/ح/ن مورخ ۱۳۸۲/۰۶/۰۳ اعلام داشتهاند، جهت اجرای مفاد تبصره ۳ ماده ۱۳ آییننامه اجرایی کارهای سخت و زیانآور به موجب دستور اداری شماره ۸۱۱۹۳ مورخ ۱۳۸۱/۰۹/۰۹ سرپرست معاونت فنی و درآمد سازمان تامین اجتماعی طی نامه شماره ۸۷۱۵۱ مورخ ۱۳۸۱/۱۰/۰۱ به دبیر کمیسیون اجتماعی دولت نیز منعکس شده است، استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور تحت هر عنوان و غیبت غیر موجه بیش از ۱۰ روز در هر سال موضوع جزءهای (الف) و (ب) بند مذکور به طور متوسط در هر سال ۱۰ روز مشروط براینکه بیش از ۵ سال مرخصی بدون حقوق و غیبت غیر موجه از ۱۰ روز تجاوز نکرده و در این ۵ سال از سقف ۳۵ روز در هر سال نیز تجاوز نکند، مجاز تلقی شده و توالی اشتغال مستخدم را از بین نمیبرد.به عبارت دیگر اگر مستخدم در طول اشتغال به کار ۵ سال و هر سال تا ۳۵ روز مرخصی بدون حقوق و یا غیبت غیر موجه داشته باشد، مشروط بر اینکه در مجموع به طور متوسط بیش از ۱۰ روز در سال نشود، توالی شغلی وی برقرار بوده و در صورت داشتن سایر شرایط مقرر در قانون آییننامه میتواند از تسهیلات پیش بینی شده در قانون مذکور بهرهمند گردد. با عنایت به مطالب اعلامی نحوه اجرای جزء (الف) بند ۳ ماده ۱۳ آییننامه به مراتب فراتر از مرخصی بدون حقوق به منظور ادای فریضه حج واجب که طبق قانون کار صرفاً برای یک نوبت به مدت یک ماه در طول دوران اشتغال مجاز میباشد را پیش بینی نموده است.هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
قانونگذار با عنایت به ضرورت انجام حج واجب به عنوان یک فریضه الهی به شرح ماده ۶۷ قانون کار مصوب ۱۳۶۹ استحقاق هر کارگر را به استفاده از یک ماه مرخصی استحقاقی با بدون حقوق فقط برای یک نوبت در تمام مدت خدمت به منظور ادای فریضه الهی حج واجب به رسمیت شناخته و مورد تاکید قرار داده است.بنابراین جزء (الف) بند ۳ ماده ۱۳ تصویبنامه شماره ۵۸۳۵۲/ت۲۵۹۶۰ه- مورخ ۱۳۸۰/۱۲/۲۷ هیات وزیران که علیالاطلاق استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و به هر عنوان را نافی توالی خدمت کارگر و موجب تناوب آن اعلام داشته است، خلاف هدف و حکم مقنن تشخیص داده میشود و مستنداً به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال میگردد.