رای شماره ۴۳۳ و۴۳۴ مورخ ۱۳۹۰/۱۰/۱۲ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: ۴۳۴-۴۳۳

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۰/۱۰/۱۲

کلاسه پرونده: ۸۹/۷۴۳، ۴۴۸

شاکی: آقای سعید عالی

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع شکایت و خواسته: ۱- ابطال مواد ۶، ۱۴ و ۱۶ آیین‌نامه موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانونی مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی ۲- ابطال بند ۳ از ماده ۶ و بند ۱۳ از ماده ۷ و بندهای ۶ و ۸ از ماده ۹ ضوابط تاسیس و فعالیت شرکتهای دارویی ۳- ابطال بندهای ۱۰-۱-۵ و بندهای ۱۰-۱-۶ از ماده ۱۰ آیین‌نامه شرایط و ضوابط ثبت و ورود دارو ۴- ابطال تبصره ۲ ماده ۲۰ و تبصره ۱ و ۲ ماده ۲۲ و تبصره یک ماده ۳۶ و بند ۱۱ از ماده ۲۴ آیین‌نامه داروخانه‌ها

گردش کار: آقای سعید عالی به موجب دادخواست تقدیمی، ابطال موادی از آیین‌نامه موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی، مواد خوردنی و آشامیدنی و همچنین موادی از ضوابط تاسیس و فعالیت شرکتهای پخش دارو و بخشهایی از شرایط و ضوابط ثبت و ورود دارو مصوب وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را خواستار شده است و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که: " احتراماً، با عنایت به اصول قانون اساسی و مواد قانونی مشروح در ذیل تناقض و مخالفت پاره‌ای از آیین‌نامه‌های مصوب معاونت غذا و داروی وزارت بهداشت با این اصول و مواد قانونی تشریح شده است، علی‌هذا ابطال این مواد را از محضر قضات محترم هیات عمومی دیوان، مستدعی است. ۱-در ابتدا تشریح بعضی مواد قانونی مربوط به امور پزشکی، دارویی، مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن و بعضی اصول قانونی اساسی به عنوان دلایل و مستندات قانونی که آیین‌نامه و ضوابط مخالف با آن تدوین شده است تقدیم حضور می‌شود و در ادامه مواد آیین‌نامه‌ و ضوابط مخالف با این اصول و مواد قانونی را تقدیم حضور می‌کنم: ماده ۲ از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی، مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب۱۳۳۴/۰۳/۲۹ و اصلاحات بعدی آن (من بعد جهت اختصار از آن به عنوان «قانون» یاد خواهم کرد) که مقرر می‌دارد: " امور فنی موسسات مصرح در ماده فوق (منظور ماده ۱) باید به وسیله کسانی که به نام مسئول فنی معرفی شده‌اند انجام گیرد و همچنین کسانی که زیر نظر مسئولین مزبور خدمات می‌نمایند باید واجد صلاحیت فنی و پروانه رسمی بوده و قبلاً به وزارت بهداری معرفی شده باشند. تعویض و تغییر مسئولین فنی باید با اطلاع وزارت بهداری باشد." که موارد ذیل به روشنی از این ماده دریافت می‌شود: ۱-۱)امور فنی مطلق بوده و هیچ دریافتی از آن که ناظر به ساعات فعالیت مسئول فنی یا موارد دیگر باشد مستفاد نمی‌شود و از آن جایی که مسئولیت مسئول فنی در امور فنی، ناظر است به تضمین حق در رابطه با انجام امور فنی و تخصصی موجود و این تضمین حق بدین صورت نیست که حتما با حضور تمام وقت و یا در ساعات فعالیت شرکت توسط مسئول فنی حاصل شود ولیکن در هر زمانی مسئول فنی که مسئول امور فنی است می‌تواند این امور فنی را انجام و مسئولیت خود را ادا نماید و انجام امور فنی تلازمی با ساعات فعالیت شرکت ندارد. الزام این که مسئول فنی باید در ساعات فعالیت شرکت، در شرکت حضور فعال داشته باشد مغایر با روح و مفهوم این ماده می‌باشد که فقط قصد نتیجه یعنی انجام امور فنی است را مد نظر دارد. ۱-۲)با توجه به این که صلاحیت مسئول فنی، با احراز شرایط مندرج در تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون (شماره ۲ ذیل) می‌بایست به تایید کمیسیون ماده ۲۰ قانون برسد، صرفاً و ابتدا به ساکن معرفی مسئول فنی جهت تایید صلاحیت و در ادامه " تغییر و تعویض مسئولین فنی" به نص صریح ماده فوق می‌بایست به اطلاع وزارت بهداری رسیده باشد و وزارت مزبور تنها وظیفه دارد صرفاً با توجه به شرایط مصرح در تبصره ۳ ماده ۱۴ صلاحیت مسئول فنی را در صورت احراز این شرایط، در کمیسیون ماده ۲۰ قانون تایید کند نه این که وزارت مزبور با دخالت در امور مربوط به شرکتها، ساعات فعالیت برای مسئول فنی که کارمند این موسسات و شرکتها می‌باشد، تعیین نماید. (در بخش مربوط به آیین‌نامه‌ها آورده خواهد شد که وزارت بهداشت ساعات کار برای مسئولین فنی تعریف کرده است.) علی الاطلاق انجام امور فنی موسسات مصرح در ماده ۱ که داروخانه نیز یکی از این موسسات است به قید آمره (باید) در متن این ماده، بایستی به وسیله کسانی که به عنوان و به نام مسئول فنی معرفی شده‌اند انجام گیرد. به روشنی می‌توان دریافت که مسئول فنی می‌تواند شخصی غیر از موسس باشد که به توسط موسس معرفی می‌شود نه این که موسس الزاماً بایستی مسئولیت فنی یک شیفت از داروخانه را متقبل شود (پیوست ۴ آیین‌نامه داروخانه‌ها) و جای دیگری نتواند مسئولیت فنی را تقبل نماید. چرا که عبارت " کسانی که" و همچنین " معرفی شده‌اند" در متن این ماده به صراحت و علی الاطلاق به شخصی غیر از موسس اشاره داشته و اشاره صریح به افرادی غیر از موسس دارد که به توسط وی (موسس) بایستی معرفی شده باشند و هیچ دلالت و ملازمه‌ای به خود فرد موسس نداشته و الزامی را برای تقبل مسئولیت فنی به توسط نامبرده ایجاد نمی‌کند و مسئول فنی می‌تواند شخص علی‌حده‌ای باشد. ۱-۱)به تصریح نص صریح این ماده (ماده ۲ قانون) که مقرر داشته " امور فنی موسسات مصرح" و همچنین با تلفیق ماده ۱ همان قانون که مقرر داشته " ایجاد هر نوع موسسه پزشکی نظیر بیمارستان... کارخانه‌های داروسازیداروخانه... باید با اجازه وزارت بهداری و اخذ پروانه مخصوص باشد..." و مجتمعاً با توجه به تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون (شماره ۲ ذیل) که مقرر داشته " شرکتهای توزیع.... پروانه تاسیس اخذ نموده و با معرفی مسئول فنی..." به روشنی می‌توان اخذ پروانه مسئول فنی را بر اخذ پروانه تاسیس مترتب دانست. بدین صورت که امر و یا طلب دو ماموربه در یک زمان با هم تضاد داشته و فعلیت امر و طلب نسبت به مهم (پروانه مسئول فنی) مشروط است به فعلیت اهم (وجود پروانه تاسیس) و انطباق زمانی بین این دو فعلیت موجود نمی‌باشد و بدیهی است تا زمانی که پروانه تاسیسی موجود نباشد تصور صدور پروانه مسئول فنی از مستقلات عقلی است و می‌توان از پروانه تاسیس به عنوان مقدمه‌ای واجب بر وجوب واجب (پروانه مسئول فنی) یاد کرد و صراحت ذکر ترتیب اخذ هر یک از دو پروانه در مواد مختلف (پروانه تاسیس در ماده ۱ و مسئول فنی در ماده ۲) نیز این تفکیک را عقلا و منطقاً متبادر می‌نماید. بنابراین جایی که در بند ۳ ماده ۷ ضوابط تاسیس شرکتهای توزیع دارو تمدید پروانه تاسیس شرکت و ماده ۶ از آیین‌نامه موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ که صدور پروانه را منوط و مشروط کرده به " تداوم حضور فیزیکی و فعال مسئول فنی" و " تایید صلاحیت مسئول فنی" از مستقلات عقلی و خلاف مواد قانونی یاد شده می‌باشد. ۱-در ادامه در تبصره ۳ ماده ۱۴ از فصل چهار قانون (اضافه شده به موجب قانون مصوب ۱۳۶۷/۰۱/۲۳) مقرر می‌دارد: " شرکتهای توزیع کننده انواع دارو و مواد بیولوژیک اعم از دولتی و غیر دولتی و خصوصی باید از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی پروانه تاسیس اخذ نموده و با معرفی مسئول فنی واجد شرایط که صلاحیت آنها به تصویب کمیسیون قانونی مربوط در ماده ۲۰ این قانون خواهد رسید بر اساس آیین‌نامه مصوب وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اقدام به توزیع دارو و مواد بیولوژیک در سطح کشور بنماید. شرایط صلاحیت مسئول فنی در این تبصره عبارتند از: داشتن دانشنامه دکترای داروسازی ۲-نداشتن سوء پیشینه کیفری موثر ۳-عدم اشتهار به فساد در حرفه مربوط" که شرایط مسئولین فنی ذکر شده در ماده ۲ قانون را به روشنی منصوص کرده است و موارد ذیل به صراحت از این تبصره ماده ۱۴ دریافت می‌شود: ۱-۳)تبصره این ماده از قانون، علی الاطلاق و به صراحت تمام، شرایط تامه صلاحیت مسئول فنی را برای شرکتهای توزیع کننده دارو منصوص و احصاء کرده است و از آن جایی که قانونگذار در مقام بیان بوده (به قرینه حکمت) در صورت لزوم اگر شرایط دیگری لازم می‌بود، قطعاً احصا می‌کرد و عدم احصا شرایط دیگر به اصاله الاطلاق و اصاله الظاهر، صرفاً و قطعاً بیانگر احراز صلاحیت با همین موارد احصا شده است و لاغیر. ۱-۴)داشتن سه شرط منصوص، کافی و وافی در تایید صلاحیت مسئول فنی در کمیسیون ماده ۲۰ (قانون مذکور) می‌باشد. متاسفانه معاونت وزارت مزبور علی‌رغم این تصریح، همان طور که در ادامه به استحضار خواهد رسید با تفسیر موسعی که انجام داده شرایط دیگری را به این شرایط منصوصه قانونی ضم کرده است. که نه تنها به نفع مسئولین فنی نبوده بلکه شرایط مضیقی را برای مسئولین فنی به وجود آورده است. ۲-هکذا اصل ۸۱ قانون اساسی مقرر می‌دارد: " دادن امتیاز تشکیل شرکتها و موسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان مطلقاً ممنوع است." موارد ذیل در برداشت از این اصل قابل توجه و تامل است: ۲-۱)با امعان نظر در منطوق اصل فوق به صراحت تام دریافت می‌شود که تشکیل شرکتها و موسسات که به تبع سهام دار شدن به وجود می‌آید برای خارجیان ممنوع اعلام شده است و مفهوم مخالف آن این است که برای سایر افراد (ایرانیان) این ممنوعیت (سهام دار بودن و تشکیل شرکت) مطلقاً وجود ندارد. ۲-۲)علی الاطلاق خارجیان از این قاعده (تشکیل شرکت و سهام دار شدن) مستثنی شده و اهلیت تمتع مزبور را ندارند نه ایرانیان به هر عنوانی. متاسفانه وزارت بهداشت و درمان در پاره‌ای از موارد (در بخش آیین‌نامه‌ها آورده شده است) خارج از حیطه وظایف خود، تفسیر موسع دیگری بر این اصل بنا نهاده و این ممنوعیت را برای مسئولین فنی توسع داده و در جهت مخالف این اصل نامبردگان را از تشکیل شرکت و سهام دار شدن ممنوع اعلام کرده است !!! که از دید وزارت مزبور مسئولین فنی در شمول خارجیان قلمداد شده‌اند.!!! ۱-۱)همچنین این که شرکتهای توزیع دارو و وارد کننده، شرکتهای خدماتی و تجاری هستند و نباید برای هر ایرانی ممنوعیت عضویت و سهام دار شدن در این شرکتها در جهت خلاف این اصل اعلام شود حتی با عنایت به نص اصل ۱۴۱ بعضی از افراد تخصیص خورده در این اصل نیز از عضویت و سهام دار شدن ممنوع نشده‌اند و صرفاً از مدیریت در این شرکتها ممنوع شده‌اند. ۲-ایضاً، اصل ۱۴۱ قانون اساسی مقرر می‌دارد: " رئیس جمهور، معاونان رئیس جمهور، وزیران و کارمندان دولت نمی‌توانند بیش از یک شغل دولتی داشته باشند و داشتن هر نوع شغل دیگر در موسساتی که تمام یا قسمتی از سرمایه آن متعلق به دولت یا موسسات عمومی است و نمایندگی مجلس شورای اسلامی و وکالت دادگستری و مشاوره حقوقی و نیز ریاست و مدیریت عامل یا عضویت در هیات مدیره انواع مختلف شرکتهای خصوصی، جز شرکتهای تعاونی ادارات و موسسات برای آنان ممنوع است. سمتهای آموزشی در دانشگاهها و موسسات تحقیقاتی از این حکم مستثنی است." موارد ذیل بروشنی از این اصل قانون اساسی مستفاد می‌شود: ۲-۱) این اصل خاص بوده که مفهوم مخالف آن، عام اصل مذکور می‌باشد و افراد تخصیص خورده از عام (مفهوم مخالف اصل) منصوص شده است که مسئول فنی از این تخصیص خارج است و در شمول عام قرار می‌گیرد. ۲-۲) ممنوعیت داشتن دو شغل و در موسسات دولتی و عمومی صرفاً برای افراد منصوص شده بوده (رئیس جمهور، معاونان رئیس جمهور، وزیران و کارمندان دولت) و مبرهن است که مسئول فنی در شمول این افراد نمی‌گیرد. چراکه نه رئیس جمهور است، نه معاونان رئیس جمهور و نه وزیر یا کارمند دولت!!! ۲-۳) هکذا، ممنوعیت عضویت در هیات مدیره و ریاست هیات مدیره و مدیریت عامل شرکتهای خصوصی، طبق اصاله الظاهر و اصاله الحقیقه صرفاً و به قطعیت ناظر به افراد منصوص شده است و حتی نه دلالت مطابقی و نه تلازمی به مسئول فنی ندارد. ۲-۴) از آن جایی که قید " دولت" نیز کارمند مذکور در متن قانون فوق را مقید کرده و طبق بند الف ماده ۱ قانون استخدام کشوری: استخدام دولت (کارمند دولت) عبارت از پذیرفتن شخص به خدمت دولت در یکی از وزارتخانه‌ها و شرکتها یا موسسات دولتی است و مستخدمین وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی مشمول قانون لایحه مدیریت خدمات دولتی، به دو دسته رسمی و پیمانی تقسیم می‌شوند: الف) رسمی: مستخدم رسمی کسی است که به موجب حکم رسمی در یکی از وزارتخانه‌ها یا موسسات دولتی مشمول این قانون استخدام شده باشد. به موجب بند الف ماده ۴۸ لایحه مدیریت خدمات دولتی، استخدام رسمی فقط برای تصدی پستهای ثابت در مشاغل حاکمیتی خواهد بود و استخدام در دستگاههای دولتی فقط از طریق رسمی و پیمانی خواهد بود. ب) مستخدم پیمانی: طبق تبصره ۱ ماده ۴۸ لایحه مدیریت خدمات دولتی ۱۳۸۵، استخدام پیمانی برای پستهای سازمانی بوده و به جز مدت قرارداد، مزایا و تعهدات یکسانی نسبت به مستخدمین رسمی برخوردار هستند. بروشنی دریافت می‌شود که مسئول فنی شرکتهای خصوصی در شمول هیچ کدام از موارد فوق قرار نمی‌گیرد که بشود به او " کارمند دولت" اطلاق کرد، به صورتی که حتی در استخدام همین شرکتهای خصوصی بوده و از این شرکتها نیز حقوق و مزایا دریافت می‌کند. پس علی الاطلاق به هیچ وجه نمی‌توان مسئول فنی را با توجه به تعاریف فوق، جزو " کارمند دولت" محسوب نموده و مشمول ماده ۱۴۱ قانون اساسی نمود و ممنوعیت سهام دار شدن و عضویت !! و عضو هیات مدیره و مدیر عامل شدن را برای مسئول فنی مقرر کرد.!! در نتیجه این که علی‌رغم تصریح مواد قانونی یاد شده (شماره های ۱، ۲ فوق) و ذکر شرایط تام مسئول فنی در این مواد و تلفیقاً با عنایت به ماده ۱۴۱ قانون اساسی که ممنوعیت عضویت در هیات مدیره و مدیریت عامل و ریاست هیات مدیره شرکتهای خصوصی را صرفاً برای افراد منصوص شده اعلام و مقرر کرده، معاونت غذا و داروی وزارت بهداشت بدون توجه به این مواد قانونی و شرایط مطلق عنوان شده برای مس<ول فنی در تبصره ۳ ماده ۱۴ (شماره ۲ فوق) و در آیین‌نامه‌های متعدد که در ذیل عنوان شده، ممنوعیت عضویت در هیات مدیره و ریاست هیات مدیره و مدیریت عامل را برای مسئول فنی مقرر کرده و حتی بالعکس، یعنی افراد یاد شده (ریاست هیات مدیره، مدیرعامل و عضو هیات مدیره) را برای تصدی مسئولیت فنی ممنوع اعلام کرده که این تدوین و تصویب آیین‌نامه‌ای، مخالف با روح و منطوق مواد قانونی مصرح در فوق (تبصره ۳ ماده ۱۴) که شرایط تصدی مسئولیت فنی را به صراحت تمام احصا کرده است و هکذا مخالف با اصول ۱۴۱ و ۸۱ قانون اساسی می‌باشد. هکذا همان طور که عنوان گردید در پاره‌ای از موارد، حتی عضویت و سهام دار شدن در شرکتها را برای مسئولین فنی ممنوع اعلام کرده است: مواد آیین‌نامه‌ای که مخالف با ماده ۲ و تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون و اصول ۸۱ و ۱۴۱ قانون اساسی می‌باشند: مواد مخالف از " آیین‌نامه موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی..." که این آیین‌نامه مصوب ۱۳۷۲/۱۱/۱۵ می‌باشد. الف) ماده ۱۴ این آیین‌نامه که عنوان می‌دارد " مسئولین فنی نباید از اعضای هیات مدیره و یا مدیران شرکت باشند." ب) ماده ۱۶ این آیین‌نامه که مقرر می‌دارد: " مسئول فنی باید به طور فعال در ساعات کار شرکت حضور داشته باشد." ج) ماده ۶ این آیین‌نامه که مقرر می‌دارد: " پس از تصویب... مجوز فعالیت شرکت.. صادر خواهد شد." ۲- مواد مخالف از" ضوابط تاسیس و فعالیت شرکتهای دارویی مصوب ۱۳۸۷/۰۹/۰۵" الف) بند ۳ ماده ۶ از ضوابط فوق که مقرر می‌دارد: " تداوم حضور فیزیکی و فعال مسئول فنی در دفتر مرکزی شرکت و مناطق ۸ گانه" ب) بند ۳ از ماده ۷ از ضوابط فوق که مقرر می‌دارد: " تداوم حضور فیزیکی و فعال مسئول فنی در شرکت" ج) بند ۶ از ماده ۹ که مربوط به شرایط جهت احراز مسئولیت فنی شرکتهای دارویی است از ضوابط فوق که مقرر داشته: " نداشتن سهام در شرکت پخش دارو" د) بند ۸ از ماده ۹ که مقرر داشته: " عدم اشتغال همزمان در سایر موسسات پزشکی، اداری، علمی، دانشگاهی و حرف دیگر" ه) بند ۱ از ماده ۱۰ شرح وظایف مسئول فنی شرکتهای پخش سراسری و استانی که مقرر داشته: " حضور فعال در شرکت توزیع در ساعات کار شرکت (مسئول فنی موظف است...)" ۳- مواد مخالف از " شرایط و ضوابط ثبت و ورود دارو" بندهای ذیل از ماده ۱۰ آیین‌نامه مذکور که در ارتباط با شرایط و مدارک مورد نیاز جهت پذیرش مسئولیت فنی است: بند ۱۰-۱-۵) که مقرر داشته: " نداشتن اشتغال موظف در سایر پستها و مشاغل در ساعات پذیرش مسئولیت فنی" بند ۱۰-۱-۶) که مقرر داشته: " عدم عضویت در هیات مدیره شرکت" ۱-مواد مخالف از " آیین‌نامه داروخانه‌ها" الف) تبصره‌های ۱ و ۲ از ماده ۲۲ آیین‌نامه داروخانه‌ها که به ترتیب مقرر می‌دارند " در صورتی که موسس داروساز باشد مجاز به قبول مسئولیت فنی داروخانه دیگری در ساعات فعالیت داروخانه خود نخواهد بود" " موسس بایستی حداقل یک نوبت کاری مسئولیت فنی داروخانه خود را تقبل نماید" حتی این تبصره ۲ متناقض با مواد آیین‌نامه‌هایی است که عدم مدیریت و عضویت را برای مسئول فنی مقرر کرده می‌باشد، یعنی این که معاونت محترم وزارت مزبور با این بند موارد ممنوعیت عضویت هیات مدیره و مدیر عامل بودن را نسخ ضمنی نیز کرده است!!! چطور است موسس داروخانه که سهام دار و مالک و مدیر بوده می‌تواند مسئول فنی موسسه خود بشود (حتی ملزم شده)، آن گاه در شرکتهای توزیع نمی‌تواند؟؟!!! ب) تبصره ۲ ماده ۲۰ از آیین‌نامه داروخانه‌ها مقرر داشته: " در صورت وقوع تخلف از ضوابط و مقررات مربوط صلاحیت مسئول فنی داروخانه حسب درخواست دانشگاه قابل طرح در کمیسیون قانونی به منظور تایید مجدد صلاحیت و یا رد صلاحیت خواهد بود." در صورتی که به نص صریح بند ۳ ماده ۱۴ از قانون، صلاحیت مسئول فنی فقط منصوص به سه شرط شده است و این سه شرط، علل تامه در کسب صلاحیت مسئولیت فنی است، نه این که شرایط دیگر (ضوابط و مقررات تعریف شده در آیین‌نامه) دخیل در کسب صلاحیت بوده باشند که با از بین رفتن آنها صلاحیت از بین برود. مثلاً، وقوع تخلف باعث رد صلاحیت مسئولیت فنی گردد!! چرا که وقتی اسباب و علل تامه (سه شرط مذکور در متن قانون) موجود باشد، معلول (صلاحیت مسئول فنی) موجود خواهد بود نه این که اسباب غیر مرتبط دیگر باعث ازاله محمول از ذات شود و تا زمانی که ذات (شخص مسئول فنی) متلبس به محمول (سه شرط منصوص) باشد، اطلاق مسئول فنی به شخص حقیقت است. ج) همچنین در تبصره ۱ ماده ۳۶ آیین‌نامه داروخانه‌ها که مقرر شده " صدور هر گونه چک و تبادلات مالی داروخانه توسط شخص دیگر (به جز شخص موسس) به منزله واگذاری داروخانه تلقی می‌شود" و بند ۱۱ از ماده ۲۴ که مقرر می‌دارد " افتتاح حساب بانکی و ارائه چک به شرکتهای پخش دارو تنها به نام خود و اعلام آن به شرکتهای پخش و سازمانهای بیمه‌گر جهت تنظیم گردش مالی داروخانه از طریق حساب فوق" مخالف ملاک و نصوص مواد مختلف قانون مدنی به شرح ذیل می‌باشد: ۱- ماده ۳۰ قانون مدنی بروشنی تمام، در حق تصرف همه گونه مالک در مایملک خود نص صریح دارد، پس موسس که مالک داروخانه می‌باشد با رعایت شرط لاضرر (چرا که تنها قید ماده فوق شرط لاضرر است) می‌تواند در آمد داروخانه خود را (اعم از مطالبات داروخانه از سازمانهای بیمه‌گر) به هر شخصی انتقال دهد و احتمالاً متعاقب آن از وی بخواهد که تعهدات وی را بر عهده بگیرد، مدلول ماده ۳۰ بروشنی به صحت این موضوع اشاره دارد. این که الزام گردد بایستی تنها به نام خود افتتاح حساب کند و گردش مالی را از طرق این حساب تنظیم کند مخالف با ملاک و مدلول ماده ۳۰ قانون مدنی می‌باشد. ۱-ایضا مطابق منطوق ماده ۲۹۲ قانون مدنی که مقرر داشته: " تبدیل تعهد در موارد ذیل حاصل می‌شود: ۱-وقتی که متعهد و متعهدله به تبدیل تعهد اصلی به تعهد جدیدی که قائم مقام آن می‌شود به سببی از اسباب تراضی نمایند در این صورت متعهد نسبت به تعهد اصلی بری می‌شود. ۲-وقتی که شخص ثالث با رضایت متعهدله قبول کند که دین متعهد را ادا نماید. ۳-وقتی که متعهدله ما فی‌الذمه متعهد را به کسی دیگر منتقل نماید." که اولاً: وقتی مطابق قانون می‌توان تعهد را تبدیل کرد چه الزامی به افتتاح حساب و صدور چک به متعهدله (شرکتهای پخش دارو) وجود دارد، چرا که شاید متعهد (موسس و مالک داروخانه) با متعهدله جهت اداء دین به شکل دیگری تراضی نمایند. ثانیاً: وقتی شخص ثالثی تعهد، متعهد را بر ذمه بگیرد و نسبت به اداء دین متعهد اقدام نماید، این اداء دین چطور ممکن است که کاشف از واگذاری داروخانه به غیر باشد؟!!! ثالثاً: وقتی متعهدله اختیار قانونی دارد (بند ۳ ماده ۲۹۲) که ما فی‌الذمه متعهد را به کسی دیگر منتقل کند، الزام موسس داروخانه به اصدار چک از حساب خود و الزام شرکتهای پخش دارو (متعهدله) به قبول چک فقط از حساب خود موسس (متعهد) معنی نخواهد داشت و مخالف با منطوق صریح بند ۳ ماده ۲۹۲ قانون مدنی می‌باشد. ۲-هکذا این مواد آیین‌نامه مربوط به داروخانه‌ها (بند ۱۱ از ماده ۲۴ و تبصره ۱ ماده ۳۶) مخالف با ملاک و مدلول مواد ۷۳۰، ۷۲۷، ۷۲۴، ۷۲۳، ۷۲۱، ۷۲۰، ۷۱۱، ۷۱۰، ۶۹۸، ۶۹۶، ۶۹۵، ۶۸۹، ۶۸۷، ۶۸۴ از قانون مدنی (از مباحث مربوط به ضمان عقدی و حواله) می‌باشد. علی‌رغم ارسال نسخه ثانی دادخواست و ضمایم آن برای مشتکی‌عنه و پیگیری موضوع از طریق ارسال نامه پیرو، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تا زمان رسیدگی به پرونده در هیات عمومی لایحه‌ای ارسال نکرده است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان علی‌البدل شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت می‌کند.

رای هیات عمومی

الف: حکم مقرر در ذیل تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴/۰۳/۲۹ که شرایط صلاحیت مسئوول فنی شرکتهای توزیع کننده انواع دارو و مواد بیولوژیک اعم از دولتی و غیر دولتی را به موارد سه گانه: ۱-داشتن دانشنامه دکتری داروسازی ۲-نداشتن سوء پیشینه کیفری موثر ۳-عدم اشتهار به فساد در حرفه مربوطه محدود کرده است، ناظر به صلاحیت مسئول فنی برای تایید صلاحیت از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است. بنابراین پس از احراز صلاحیت شخص واجد شرایط بر اساس ضوابط مذکور، به عنوان مسئول فنی، باید وظایف مسئولیت فنی را براساس ضوابط مصوب وزارتخانه یاد شده ایفا کند. نظر به این که ماده ۱۴ از آیین‌نامه قانون پیش گفته و بند ۱۰-۱-۶ از شرایط و ضوابط ثبت و ورود دارو و بند ۶ از ماده ۹ ضوابط تاسیس و فعالیت شرکتهای دارویی مصوب سال ۱۳۸۷ که مسئول فنی واجد صلاحیت را از عضویت در هیات مدیره شرکت و داشتن سهام در شرکت پخش دارو منع کرده است، موارد سه گانه مصرح در قانون مذکور را توسعه نداده است و در مقام بیان چگونگی انجام وظایف مسئول فنی پس از احراز شرایط و انتصاب است، بنابراین با قانون مغایرتی ندارد و قابل ابطال نیست. ب: با توجه به حکم مقرر در تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴/۰۳/۲۹، شرکتهای توزیع کننده انواع دارو و مواد بیولوژیک با معرفی مسئول فنی واجد شرایط باید بر اساس آیین‌نامه مصوب وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اقدام به توزیع دارو و مواد بیولوژیک کنند. بنابراین چگونگی انجام وظیفه مسئول فنی صلاحیتدار و نحوه اقدام شرکت در زمینه تهیه، تولید و توزیع دارو و مواد بیولوژیک توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اعلام می‌شود. با توجه به مراتب مذکور، ماده ۱۶ از آیین‌نامه تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون یاد شده و بند ۱۰-۱-۵ از ماده ۱۰ شرایط و ضوابط ثبت و ورود دارو و بند ۳ از ماده ۶ و بند ۳ از ماده ۷ و بندهای ۶ و ۸ از ماده ۹ و بند ۱ از ماده ۱۰ ضوابط تاسیس و فعالیت شرکتهای دارویی مصوب سال ۱۳۸۷ از این حیث که ناظر بر چگونگی انجام وظایف مسئول فنی است، با قانون مغایرتی ندارد و قابل ابطال نیست. ج: به موجب حکم مقرر در تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴/۰۳/۲۹ و اصلاحات بعدی، اقدام شرکتهای توزیع کننده انواع دارو و مواد بیولوژیک به توزیع دارو و مواد بیولوژیک به اخذ پروانه تاسیس از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و معرفی مسئول فنی واجد شرایط، موکول شده است. بنابراین مواد ۶ و ۱۶ از آیین‌نامه قانون یاد شده که مقرر داشته‌ است، پس از تصویب کمیسیون قانونی مربوط و تایید صلاحیت مسئول فنی، مجوز فعالیت شرکت توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی صادر خواهد شد با قانون مغایرت ندارد و قابل ابطال نیست. د: با توجه به حکم مقرر در ماده ۳ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴/۰۳/۲۹ و اصلاحات بعدی مبنی بر این که هر کس پروانه پزشکی یا داروسازی خود را به دیگری واگذار کند و یا پروانه دیگری را مورد استفاده قرار دهد، بلافاصله محل کار او از طرف دانشگاه تعطیل و پرونده متخلف به مراجع ذی‌صلاح ارجاع می‌شود، حکم مقرر در تبصره یک ماده ۳۶ آیین‌نامه داروخانه‌ها که صدور چک و تبادلات مالی داروخانه توسط شخص دیگر به جز موسس را به منزله واگذاری به غیر تلقی کرده است با قانون مغایرت ندارد. زیرا انجام تبادلات مالی مصرح در آیین‌نامه، حکایت از این دارد که موسس داروخانه، امور مالی مربوط به داروخانه را به شخص دیگری محول کرده است و خود در این امر مباشرت ندارد و به موجب قانون مذکور، این امر ممنوع است. همچنین با توجه به این که قانونگذار به موجب حکم قانونی یاد شده، نظر به مباشرت موسس داروخانه در انجام امور مالی داروخانه دارد، بند ۱۱ از ماده ۲۴ آیین‌نامه داروخانه‌ها نیز با قانون مغایرت ندارد و قابل ابطال نیست. ه‌: نظر به این که واژه «تخلفات» مصرح در تبصره ۲ ماده ۲۰ آیین‌نامه داروخانه‌ها، بیانگر مواردی است که به صلاحیت مسئول فنی موضوع تبصره ۳ ماده ۱۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴/۰۳/۲۹ خدشه وارد می‌کند و موجبات زوال صلاحیت وی را فراهم می‌آورد و رسیدگی به صلاحیت نیز حسب تبصره ۳ ماده ۱۴ و ماده ۲۰ قانون مذکور از اختیارات کمیسیون ذی‌صلاح مربوط است، بنابراین تبصره ۲ ماده ۲۰ آیین‌نامه داروخانه‌ها با قانون مغایرت ندارد و قابل ابطال نیست.

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری - محمدجعفر منتظری