رای ۲ و ۴ شماره مورخ ۱۳۶۹/۰۱/۱۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

‌ کلاسه پرونده: ۳۷.۶۷ و ۹۰.۶۸

شماره دادنامه ۲-۴

‌ تاریخ ۱۶ فروردین ۱۳۶۹

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

‌شاکی: آقای احمد صادقی قاضی شرع دادگاه نظامی ۲ اصفهان آقای سید احمد مبرقع

‌طرف شکایت: اداره وظیفه عمومی ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران

‌موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتی از بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی مصوب ۶۳.۷.۲۹ مجلس شورای اسلامی

‌مقدمه: الف - قاضی شرع دادگاه نظامی ۲ اصفهان به شرح نامه شماره ۲.۲۸.۶۷ دن مورخ ۶۷.۵.۱۲ اعلام داشته است. ۱ - در تبصره ذیل ماده ۳‌قانون وظیفه عمومی و آیین‌نامه‌های اجرایی آن جدیداً و قدیماً عنوان شده کسی که بین سن واقعی و سنی که در شناسنامه منعکس است بیش از ۵ سال‌تفاوت سنی باشد الی آخر و حال آن که در دستورالعمل ۴۰۱.۱۵.۸۰ - ۶۶.۷.۱ سه قید بلادلیل اضافه شده یک مشمول غیبت نداشته باشد دو سی و‌پنج سکاله باشد سه متاهل با دو فرزند و لذا افراد متعددی که از نظر قانونی واقعاً مشمول نیستند ولی با استناد به همین بخشنامه و دستورالعمل کسی به‌آنها توجهی نمی‌کند و حال آن که این دستورالعمل مخالف صریح قانون و آیین‌نامه اجرایی آن است. ۲ - در ماده ۴۴ قانون نظام وظیفه یکی از موارد‌کفالت یگانه مراقب مادر بودن است ولی در آیین‌نامه اجرایی مقید شده به این که اگر مادر مطلقه است باید طلاق قبلی از سن ۱۶ سالگی مشمول باشد و‌اخیراً شرط ثبت در محضر هم اضافه شده و حال آن که این دو قید هم ظاهراً خلاف صریح قانون است و سبب تضییع حق عده‌ای می‌گردد لذا‌خواهشمند است ضمن برخورد قانونی با موارد مذکور این دادگاه را نیز از نتیجه امر مطلع فرمایید. ب - با انجام تبادل لایحه معاون فرمانده ژاجا در امور‌وظیفه در مقام پاسخ به شرح نامه شماره ۶۷ - ۴۵۲ - ۱۰ - ۰۶ - ۴۰۱ - ۶۶.۷.۱ اعلام داشته است، در مورد بند یک شکواییه شاکی به عرض‌می‌رساند که دستورالعمل ۸۰ - ۱۵ - ۴۰۱ مورخ ۶۶.۷.۱۰ این اداره به موجب دستورالعمل ۲۲۷ - ۱۵ - ۴۰۱ مورخ ۶۷.۷.۱ لغو گردیده است بنابر‌این موضوع شکایت شاکی منتفی می‌باشد. در مورد بند ۲ شکواییه شاکی نظر به این که تصویب آیین‌نامه در حدود اختیارات هیات دولت است بنا بر‌این مورد اخیر ارتباطی به این اداره ندارد. با ارسال یک نسخه از نامه قاضی شرع دادگاه نظامی ۲ اصفهان برای اداره کل حقوقی هیات وزیران اداره مزبور‌به شرح نامه شماره ۷۷۲۱۶ - ۶۸.۹.۲۱ در مقام پاسخ اعلام داشته است، مطابق بند الف ماده ۴۴ قانون وظیفه عمومی معافیت کفالت مشمولی که‌یگانه مراقب و نگهدارنده مادر است مقید و موکول به این شده که مادر قادر به اداره امور خود نباشد علیهذا هیات محترم وزیران برای احراز عدم قدرت‌مادر بر اداره امور خود دو روش در آیین‌نامه اجرایی منظور نموده است یکی آن که بر اساس تبصره ماده ۱۲۴ هیات پیش‌بینی شده در تبصره ۲ ماده ۲۱‌قانون خدمت وظیفه عمومی نسبت به موضوع رسیدگی نماید چنانچه در بندهای ۱ و ۳ و ۵ و ۶ ماده ۱۲۴ نیز رسیدگی و احراز عدم مدرک پدر، جد،‌برادر نیز بر عهده هیات رسیدگی محول شده است و روش دیگر ارائه مدارک موضوع بند ۲ ماده ۱۲۴ است که در این صورت فقدان مدرک احراز شده‌تلقی می‌شود و نیاز به بررسی ماهوی فقدان قدرت احراز شده تلقی می‌شود و نیاز به بررسی ماهوی فقدان قدرت در هیات مزبور نمی‌باشد. با توجه به‌مراتب فوق و نظر به این که صدور معافیت کفالت برای یگانه مراقب و نگهدارنده مادر منحصر به بند ۲ ماده ۱۲۴ نبوده و قانونگذار روش خاصی جهت‌احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود را مشخص ننموده لذا ایرادی به بند ۲ ماده ۱۲۴ که در مقام بیان آیین و روش اجرای کار است به نظر نمی‌رسد و‌طبعاً کسانی که فاقد مدارک مذکور در این بند هستند می‌توانند مطابق تبصره ذیل این بند وضعیت خود را به هیات رسیدگی منعکس نمایند چنان که در‌مورد مشمولین مراقب پدر، برادر، جد نیز هیات رسیدگی اقدام می‌نماید. ب - آقای سید احمد مبرقع نیز طی دادخواست تقدیمی به دیوان اعلام‌داشته‌اند با توجه به این که طبق بند الف ماده ۴۴ قانون وظیفه عمومی مصوب ۶۳.۷.۲۹ صراحتاً استفاده معافیت کفالت جهت یگانه مراقب و‌نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یا مادر.... را مجاز تشخیص داده است با دقت بر این نکته که پدر واجد تنها فرزند ذکور چنانچه مشمول این معافیت گردد‌ولو آن که سن مشارالیه متجاوز از ۶۵ سال باشد باز احتمال صاحب فرزند دیگر شدن را دارد و حال آن که مادر متجاوز از ۵۰ سال سن چنین امکانی را‌ندارد و همچنین عقلا نیز ایجاب می‌نماید چنانچه قانونگذار معافیتی جهت پدر ذکر نموده یقیناً در مورد مادر که عواطف شدیدتری دارد لحاظ می‌نماید‌و مضافاً آن که بر طبق نص ماده ۱۴۴ افراد شمول این معافیت با ذکر کلمه یا پدر و یا جد و یا برادر و یا مادر از یکدیگر تفکیک شده و جهت کلمه مادر‌نیز هیچگونه قید و شرط و تخصیصی ذکر نگردیده است علیهذا با عنایت به مطالب مذکور آن قسمت از بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه‌عمومی که جهت استفاده معافیت کفالت مادر واجد تنها فرزند ذکور شرط فقدان همسر را اضافه نموده است بر خلاف اصل قانون بوده و تقاضای ابطال‌آن را دارد. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت‌الله سید ابوالفضل موسوی تبریزی و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و‌پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح ذیل مبادرت به صدور رای می‌نماید:

‌رای هیات عمومی

‌آن بخش از بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین‌نامه اجرایی با این عبارت«‌در صورت مطلقه بودن باید تاریخ ثبت طلاق در دفتر اسناد رسمی قبل از ورود به سن ۱۶‌سالگی مشمول باشد» با عنایت به این امر که در بند الف از ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی به صورت مطلق به معاف بودن یگانه مراقب و‌نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشد اشاره شده و اضافه شدن قید به آن آیین‌نامه موجب تضییق دامنه‌مشمول ماده قانون می‌گردد خلاف اطلاق بند الف ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی شناخته شد بنا به مراتب هیات عمومی دیوان عدالت اداری‌مستنداً به ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی را به ترتیبی که در فوق قید گردید ابطال‌می‌نماید و نظر به این که به موجب نامه شماره ۶۷ - ۴۵۳ - ۱۰ - ۰۶ - ۴۰۱ مورخ ۶۷/۷/۳ معاونت محترم ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران در‌امور وظیفه دستورالعمل شماره ۲۲۷ - ۱۵ - ۴۰۱ مورخ ۶۷/۷/۱ لغو گردیده موضوع شکایت حاکم شرع محترم دادگاه نظامی ۲ اصفهان از‌دستورالعمل یاد شده سالبه به انتفاع موضوع است.

‌رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری - سید ابوالفضل موسوی تبریزی