شرط تحقق تکرار در جرایم مواد مخدر

رأی خلاصه جریان پرونده

آقای ع. ف. متولد ۱۳۵۸ دارای سابقه کیفری، به اتهام نگهداری ۲۵/۲۰ گرم هروئین و ۷۰سانت شیشه تحت تعقیب قرار گرفته است. به این شرح که اکیپ گشت کلانتری ۱۹ همدان در ساعت ۱۳/۱۵ مورخ ۹۴/۸/۲۴ در حین گشت در منطقه ی ح. پارک الف. به یکدستگاه موتور سیکلت قرمزرنگ پلاک... به راکبی متهم مشکوک شده که پس از بازرسی بدنی وی، مقدار تقریبی دو گرم هروئین با لفافه و مقدار تقریبی ۲۰ سانت مشکوک به تریاک از جیب کاپشن وی کشف و طی بازرسی از موتور سکیلت فوق از داخل آن یک عدد کیف کوچک که در کنار باک موتور با آهنربا چسبیده بود ۲۲گرم مواد مشکوک به هروئین گلی با لفافه و ۳ گرم مشکوک به تریاک با لفافه و ۷۰سانت مشکوک به شیشه با لفافه کشف و متهم را دستگیر و به همراه موتور سیکلت به کلانتری هدایت می نمایند (ص۱). متهم در مرجع انتظامی اظهار میدارد ۲گرم هروئین و ۲۰سانت تریاک که از جیبم کشف شده را قبول دارم اما بقیه را قبول ندارم از موتور من کشف نشده از موتور فروشنده (مواد) کشف شده ع (خوانا نیست) رفته خانه موتور مانده آنجا و مواد روی موتور او بود و از موتور او کشف شده است (ص۳). برگ انگشت نگاری متهم ضم پرونده شده (ص۵) و صورتمجلس تحویل مواد به انبار میزان هروئین را ۲۵/۲۰ گرم و شیشه را ۷۰سانت تعین و ضم پرونده شده (ص۷) در حالیکه در گزارش کلانتری و صورتجلسه کشف میزان مواد مکشوفه ۲۴گرم مشکوک به هروئین، ۳گرم مشکوک به تریاک و ۷۰گرم مشکوک به شیشه میباشد (ص۴). بازپرسی رسیدگی کننده پرونده (شعبه چهارم)، دستور مواجهه حضوری بین متهم و مأمور کاشف را علاوه بر موارد دیگر صادر کرده و در مرجع انتظامی از ستوان دوم م.ع. به عنوان احدی از مأمورین کاشف تحقیق شده. وی اظهار نموده "در حال گشت زنی در منطقه ی ح. به یکدستگاه موتور سیکلت هوندا قرمز رنگ مظنون شده که موتور متوقف و طبق بازرسی بدنی که از متهم ع. (ظاهراً منظور همان ع. ف. است عضو ممیز) به عمل آمد یک عدد گردو از داخل جیب کاپشن کشف گردید که در داخل گردو مقدار دو گرم مواد مخدر مشکوک به هروئین و مقدار ۲۰سانت تریاک کشف گردید و طی بازرسی که از موتور متهم به عمل آمد یکعدد کیف کوچک قهوه ای که دارای آهن ربا بود به بغل باک موتور چسبیده بود که در داخل کیف مقدار تقریبی ۲۴گرم هروئین و مقدار ۳ گرم تریاک و مقدار ۷۰سانت شیشه بود و متهم اعلام میداشت که از فردی به هویت الف خریداری نموده ام (ص۱۱) سپس بین وی و متهم مواجهه حضوری به عمل آمده که وی همان مطالب را تکرارکرده ولی متهم اظهار نموده مواد من دو گرم بوده و دوباره رفتند موتور یک موتور دیگر آوردند و این مواد از آن موتور کشف شد زمانی که ما آنجا بودیم یک نفر دیگر که مواد می فروشد آنجا بود موتور را رها کردند و فرار کرد (ص۱۴) متهم نزد قاضی کشیک اظهار نموده "هروئین کشف شده از جیب من و تریاک مال من بوده است و قبول دارم ولی موادی که از موتور سیکلت کشف شده مال من نبوده است و موتوری را به کلانتری منتقل کردند به همراه خودم که بعد همسایه ها زنگ زدند که رفتند دنبال موتور دیگر و بعد که آن را بررسی کردند، مواد را از داخل آن کشف کردند و ... من را با موتورم قبلاً به پاسگاه آورده بودند و در دو مرحله موتورها را آوردند ... موتور دوم که بعداً آوردند مال من نبوده و هر دو موتور داخل پارکینگ میباشد و موتور اول را قبول دارم و مال خودم میباشد مدارک آن هم موجود است و موتو ردوم متعلق به مواد فروش بوده که اهل د. بوده است و من از ایشان مواد خریدم که تا گشت را دید موتور را انداخت و فرار کرد که به او ع شاگرد الف که مواد را الف می فروشد و ع. تحویل میدهد و میتوانم با همکاری پلیس زنگ بزنم. برای خرید مواد تا مشخص شود (صص۱۵و ۱۶) قاضی کشیک با صدور قرار وثیقه و عجز متهم از تودیع، وی را بازداشت کرده و در خصوص تکمیل تحقیقات از جمله اینکه آیا دو موتور سیکلت کشف شده یا خیر دستورات لازم صادر کرده است (صص۳۸ و ۳۹) و مأمورین با همکاری متهم و تماس تلفنی با فردی که خود را بدواً م .ز. معرفی کرده است نامبرده را سر قرار کشانده و وی را دستگیر نموده اند (ص۴۰) که با هدایت وی به مرجع انتظامی و تحقیق از او خود را به نام م.ک. معرفی و یکدستگاه موتور ... که نامبرده با آن به محل قرار حاضر شده بود را نیز به کلانتری منتقل مینمایند و با انجام مواجهه حضوری بین متهم و م.ک.، متهم اظهار میدارد هرگاه هروئین میخواستم به افشین زنگ می زدم و این آقا آن را می آورد و میداد به من و تا الان سه بار برایم مواد آورده است. ولی م. ک اظهار نموده من اصلاً تا حالا متهم را ندیده ام و نمی شناسم و موادی هم به وی نداده ام امروز الف با من تماس گرفت و مشخصات و آدرس او را داد و گفت برو از او پول بگیر که توسط مأمورین دستگیر شدم (ص۴۴). مأمورین در خصوص اشتهار متهم تحقیق و به نقل از اهالی محل اعلام نموده اند وی فردی معتاد و بی کار میباشد (ص۱۳). رئیس پلیس مبارزه با مواد مخدر در پاسخ به دستور قاضی کشیک اعلام نموده که "برابر تحقیقات به عمل آمده از مأمورین کاشف در روز دستگیری متهم ( ع. ف. ) یکدستگاه موتور سیکلت توقیف شده است و .... (ص۴۸) بازپرس از احدی از مأمورین کاشف بنام ج. الف تحقیق نموده که وی اظهار نموده "به عنوان راننده گشت و ستوان ع. سراکیپ و الف.ی. همراه گشت ما بود که در کنار یک کوچه باریک و بن بست به یک نفر موتور سوار مشکوک شده و برای بررسی به کنار وی رفتیم که بنده پس از بازرسی بدنی موتور سوار سه عدد گردو پیدا کردم که داخل یکی از آنها تقریباً دو گرم هروئین جاسازی شده بود و توسط ستوان ع. برای بررسی محیط اطراف و موتور فرد، به جستجو مشغول بود که یک کیف کوچک دارای آهن ربا که به بغل باک موتور چسبانده شده بود. مقداری مواد مخدر در چند بسته با ابعاد مختلف درداخل کیف بود که فرد موتور سوار را دستگیر و به کلانتری دلالت دادیم و در ضمن مواد مکشوفه متعلق به فرد موتور سوار بود" مأمورین سعی در شناسایی افشین نام کرده اند که م.ک. از محل سکونت وی اظهار بی اطلاعی کرده است و مجدداً از متهم توسط پلیس مبارزه با مواد مخدر تحقیق شده وی اظهار نموده "قبول دارم این مواد (۲۵/۲۰ گرم هروئین و ۷۰سانت شیشه) را شخصی بنام افشین از طریق این شخص بنام م. که دستگیر شده برای من فرستاد. از من مقدار دو گرم هروئین که داخل گردو بود کشف نموده اند مابقی مواد متعلق به م است که فرار کرد و موتور ا در محل رها نمود (ص۵۴) مأمور کاشف دیگر بنام ع.ی. نزد بازپرسی اظهار نموده "خود متهم سوار بر موتور بود و قصد روشن کردن آن را داشت" و بقیه اظهاراتش تکرار همان اظهارات مأمورین دیگر است. متهم در جلسه اخذ آخرین دفاع اظهار نموده "من دو گرم را قبول دارم ولی بقیه را خیر قبول ندارم" (ص۵۸). بازپرس دستور استرداد یکدستگاه موتور سیکلت هوندا به شماره ... را به آقای م.ک صادر کرده و با صدور قرار جلب به دادرسی برای متهم قرار منع تعقیب آقای م.ک. را صادر کرده که با موافقت دادیار اظهار نظر و صدور کیفرخواست پرونده به دادگاه ارسال شده است (ص۷۱و۷۲) دادگاه به جهت عجز متهم از انتخاب وکیل برای وی وکیل تسخیری تعیین و با پیوست نمودن دادنامه شماره ... همان دادگاه، به پرونده پس از استماع اظهارات دو نفر از مأمورین کاشف در جلسه دادرسی به متهم تفهیم اتهام نموده و متهم همان دو گرم هروئین و ۳۰سانت تریاک را پذیرفته و مازاد آن را رد کرده و وکیل وی نیز در همان راستا از وی دفاع کرده و تقاضای صدور حکم برائت متهم را کرده است. و دادگاه با اخذ آخرین دفاع، ختم رسیدگی را اعلام و با احراز مجرمیت متهم برای بار دوم مستنداً به بند ۵ ماده۸ و ماده۹ قانون مبارزه با مواد مخدر وی را به تحمل ۲۰سال حبس با (احتساب) ایام بازداشت قبلی و ۷۴ضربه شلاق و پرداخت ۹۰میلیون ریال جزای نقدی و ضبط یکدستگاه موتور سیکلت شماره ... به عنوان حامل مواد و گوشی تلفن همراه متهم به عنوان وسیله ارتکاب جرم به نفع دولت محکوم نموده است. این رأی پس از ابلاغ در مهلت قانونی توسط وکیل تسخیری محکوم علیه طی لایحه ای که هنگام شور قرائت خواهد شد مورد اعتراض قرار گرفته است. پرونده به دفتر دیوان عالی کشور ارسال و به کلاسه فوق ثبت و به این شعبه ارجاع شده است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای علی علیا عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای مهرداد حبیبی دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر نقض دادنامه بلحاظ نقص تحقیقاتی در خصوص دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۸۱۱۷۱۰۲۳۳۹ فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

در خصوص فرجامخواهی آقای م .ک. به وکالت از سوی آقای ع. ف. نسبت به دادنامه شماره ۹۴۰۰۲۳۳۹-۹۴/۱۲/۲۵ صادره از شعبه اول دادگاه انقلاب اسلامی شهرستان همدان که دلالت بر محکومیت نامبرده به تحمل ۲۰سال حبس و ۷۴ضربه شلاق و پرداخت ۹۰میلیون ریال جزای نقدی به جهت حمل و نگهداری ۲۵گرم و ۹۰سانت هروئین و شیشه برای بار دوم دارد، افزون بر آنکه مواد مکشوفه آزمایش نشده و ماهیت آن توسط آزمایشگاه مشخص نگردیده و صورتمجلس توزین و تحویل مواد به انبار با گزارش کلانتری ۱۹ و صورتجلسه کشف مواد از حیث وزن مواد مکشوفه انطباق ندارد نظر به اینکه دادگاه متهم را به عنوان تکرار بار دوم و به استناد سابقه مندرج در دادنامه شماره ۹۴۰۰۱۳۰۷- ۹۴/۷/۲۸ صادره از همان دادگاه محکوم نموده، علاوه بر اینکه در دادگاه اتهام متهم به عنوان تکرار بار دوم به متهم تفهیم نگردیده و به وی و وکیل مدافع او فرصت دفاع برای این اتهام داده نشده است، حسب مفاد ماده۹ قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر شرط تحقق تکرار بندهای ۱تا۵ ماده۸ وجود سابقه محکومیت برای متهم در همان بند بوده که درمانحن فیه، سابقه محکومیت قبلی متهم، نگهداری ۶۰سانت شیشه موضوع بند ۲ ماده ۸ میباشد که با اتهام اخیر وی که منطبق با بند ۵ ماده ۸ است نمی تواند سابقه تکرار محسوب گردد. بنا علیهذا رأی دادگاه قابلیت ابرام نداشته و با وارد دانستن فرجامخواهی و نقض دادنامه فرجامخواسته مستنداً به بند ۴ شق (ب) ماده۴۶۹ قانون آئین دادرسی کیفری رسیدگی مجدد پرونده را به شعبه هم عرض دادگاه صادر کننده رأی محول میسازد تا با رفع نواقص فوق رسیدگی نماید.
شعبه چهل و ششم دیوان عالی کشور - رئیس و عضو معاون
علی علیا - دکتر علی اصغر جمالو