قانون حاکم بر ارتشاء در بانک خصوصی

رأی خلاصه جریان پرونده

به دلالت بخشی از دادنامه شماره ۲۰۰۰۲۳- ۹۴/۴/۳ شعبه ۱۰۶۳ دادگاه کیفری ۲ مستدعی اعاده دادرسی (کارمند بانک...) به اتهام اخذ رشوه (به مبلغ ۳۵۰میلیون ریال - چک) تحت پیگرد قرار گرفته و با این توضیح که بانک ... دولتی نیست و مصداق ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین جرائم ارتشاء و اختلاس نمی باشد و از سوی دیگر مستند قانونی دادسرا در توجیه شمول مقرره مرقوم بر بانک های غیردولتی (به عنوان موسسات مأمور به خدمات عمومی) بند ۳ از ماده ۳ قانون راجع به محاکمه و مجازات مأموران به خدمات عمومی (مصوب ۱۳۱۵) می باشد که این قانون نیز به موجب ماده۵۷۰ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ صریحاً نسخ شده و قابل استناد نمی باشد صرفنظر از دفاعیات متهم در ماهیت موضوع به لحاظ فقدان رکن قانونی و جرم نبودن رفتار مادی منتسب به متهم به استناد اصل۳۷ قانون اساسی تبرئه شده است. در پی تجدیدنظرخواهی معاون دادستان شعبه ۴۲ دادگاه تجدیدنظر استان ... با این استدلال که بانک ... صرفنظر از خصوصی بودن یا نبودن آن مثل سایر بانک های کشور مشغول به انجام خدمات عمومی می باشد و کارمندان آن نیز مأمور به خدمات عمومی محسوب می شوند، ضمن نقض دادنامه بدوی مستند به ماده ۳قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و ماده۵۹۳ -۵۹۲ قانون مجازات اسلامی علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء به تحمل ۵ سال حبس و پرداخت سی و پنج میلیون تومان جزای نقدی و انفصال موقت به مدت یک سال از خدمات دولتی و تحمل ۳۱ضربه شلاق محکوم نموده است. اینک محکوم علیه با تقدیم لایحه ای به دیوان عالی کشور که هنگام شور قرائت خواهد شد، اجمالاً ضمن پرداختن به ماهیت پرونده و این که هیچ گونه مال یا وجهی اخذ نکرده و بانک ... نیز به رأی بدوی معترض نبوده و قانون راجع به محاکمه و مجازات مأمورین به خدمات عمومی مصوب ۱۳۱۵ وفق ماده۵۷۰ قانون آئین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ صریحاً نسخ گردیده و دادگاه تجدیدنظر به استناد نظریات مشورتی ۹۰/۱۱/۵ - ۷۵/۶/۱۸ رأی صادر کرده است و مبنای صدور چنین نظریاتی از بین رفته و کیفر ۵ سال حبس برای رفتار مجرمانه ای که عقیم مانده و در مرحله قبل از تحویل چک منجر به دستگیری شده، نامناسب است و چک مورد ادعا تاکنون به رویت وی نرسیده و صدور حکم به پرداخت سی و پنج میلیون تومان نیز فاقد وجاهت قانونی است، مستند به بند چ ماده۴۷۴ قانون آئین دادرسی کیفری تقاضای اعاده دادرسی نموده و پرونده بعد از ثبت کلاسه به این شعبه ارجاع گردیده است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای سید مصطفی قائم مقامی عضو ممیز وملاحظه اوراق پرونده ونظریه کتبی آقای ولی بلاغی دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر پذیرش درخواست اعاده دادرسی در خصوص دادنامه شماره ۰۰۰۳۰۱- ۹۵/۱/۲۵ مشاوره نموده با اکثریت چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

در خصوص درخواست اعاده دادرسی آقای ع.الف. نسبت به دادنامه شماره ۰۰۰۳۰۱- ۹۵/۱/۲۵ شعبه چهل و دو دادگاه تجدیدنظر استان ... که به موجب آن مشارالیه به اتهام اخذ رشوه به تحمل حبس و پرداخت جزای نقدی و ضبط مال ناشی از ارتشاء و انفصال موقت محکوم گردیده است، نظر به این که مستدعی اعاده دادرسی، کارمند بانک ... بوده است و بانک ... که از جمله بانک های خصوصی محسوب می شود از شمول شرکت یا سازمان مأمور به خدمات عمومی موضوع ماده۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری خارج و نظریه اخیر شماره ۷/۹۵/۴۴۶ اداره حقوقی موید همین معنا است. بنابراین رفتار ارتکابی مشارالیه با فرض ثبوت آن از موضوع ماده ۳ قانون مذکور خروج موضوعی داشته و قابلیت انطباق را با ماده۲ قانون مزبور از باب تحصیل مال نامشروع دارا می باشد. از این رو و صرفنظر از این که آیا اخذ چک تحصیل مال محسوب می شود یا خیر که در این صورت رفتار ارتکابی او می تواند ازمصادیق شروع به تحصیل مال نامشروع تلقی گردد، محکومیت او به اتهام اخذ رشوه به لحاظ این که فعل ارتکابی با آن منطبق نبوده و در نتیجه مجازاتی بیش از حکم قانون برای وی مقرر شده است، موضوع با شق دوم از بند "چ" ماده۴۷۴ قانون آئین دادرسی کیفری منطبق است مآلاً با پذیرش درخواست و تجویز اعاده دادرسی و مستنداً به ماده۴۷۶ از قانون مذکور رسیدگی مجدد به شعبه دیگری از محاکم هم عرض دادگاه صادرکننده رأی قطعی ارجاع می گردد.
شعبه سی و هشتم دیوان عالی کشور-مستشار و عضو معاون
سید مصطفی قائم مقامی-سید صالح سجادی