نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۲/۸۷ مورخ ۱۴۰۲/۰۶/۲۸
تاریخ نظریه: ۱۴۰۲/۰۶/۲۸
شماره نظریه: ۷/۱۴۰۲/۸۷
شماره پرونده: ۱۴۰۲-۶۶-۸۷ع
استعلام:
بازگشت به نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۱۲۹۹ مورخ ۱۴۰۰/۱۰/۲۸ آن مرجع، از آنجایی که در تبصره ۳ ماده ۱۰۱ (اصلاحی ۱۳۹۰) قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی در خصوص افراز و تفکیک اراضی با مساحت بیش از پانصد متر مربع قیود و شرایطی تعیین شده؛ اما راجع به اراضی کمتر از این مساحت حکم بر وضع عوارض یا منع وصول عوارض وضع نشده است و ظاهراً اصل بر اخذ عوارض است، خواهشمند است اعلام فرمایید:۱- آیا شهرداری میتواند مطابق تبصره مذکور با مجوز شورای اسلامی شهر در خصوص اخذ عوارض و دیگر حقوق اقدام کند؟۲- با توجه به ماده ۱۰۱ (اصلاحی ۱۳۹۰) قانون شهرداری، آیا در موردی که تعارض با ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها (ماده ۱۰۱ قبل از اصلاح) ندارد آیا به قوت خود باقی است یا نسخ شده است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
۱- اولاً، همانگونه که در نظریه مشورتی شماره ۱۲۹۹/۱۴۰۰/۷ مورخ ۱۴۰۰/۱۰/۲۸ این اداره کل خطاب به آن مرجع محترم آمده است، حکم مقرر در تبصره ۳ (اصلاحی ۱۳۹۰) ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، صرفاً ناظر بر اراضی با مساحت بیش از پانصد متر مربع است که دارای سند مالکیت شش دانگ است و لذا اراضی دارای مساحت کمتر از این میزان و یا اراضی که دارای سند شش دانگ نمیباشد را شامل نمیشود؛ اعم از آنکه مفروز باشد یا مشاع.ثانیاً، هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب آرای متعدد؛ از جمله دادنامههای شماره ۱۰۹۰ مورخ ۱۴۰۰/۳/۲۵، ۳۱۱ مورخ ۱۳۹۷/۲/۱۸ و ۳۱۵ مورخ ۱۳۹۶/۴/۱۳، وضع عوارض برای تفکیک عرصههای کمتر از ۵۰۰ متر مربع در تمام اشکال آن توسط شوراهای اسلامی شهر را مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار دانسته و برخی مصوبات و بخشنامههای صادره در این خصوص را به همین سبب ابطال کرده است. بر این اساس، وضع و اخذ عوارض نسبت به اراضی یادشده فاقد وجاهت قانونی است؛ هر چند با پیشنهاد شورای اسلامی شهرها و بخشها و با تایید شورای عالی استانها (موضوع بند «الف»، تبصره یک ماده ۲ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداریها و دهیاریها مصوب ۱۴۰۱/۴/۱ با اصلاحات و الحاقات بعدی) باشد و وضع چنین عوارضی مشمول مجازات تعزیری درجه ۶ موضوع ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی میباشد (ذیل بند «الف» تبصره یک ماده ۲ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداریها و دهیاریها مصوب ۱۴۰۱/۴/۱ با اصلاحات و الحاقات بعدی) ۲- با تصویب و لازمالاجرا شدن قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۹۰، حکم مقرر در ماده ۱۰۱ سابق این قانون (الحاقی ۱۳۴۵/۱۱/۲۷) منسوخ است و لذا برخلاف آنچه در فرض استعلام آمده است، نمیتوان در افراز و تفکیکهای پس از نسخ این ماده قانونی، حکم آن ماده را در موارد غیر معارض همچنان باقی دانست و یا آنکه حکم این دو مقرره قانونی را با هم جمع کرد؛ همچنان که هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز به موجب دادنامه شماره ۱۲۵۷ مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۲ با اجرای ماده ۱۰۱ سابق قانون شهرداری (الحاقی ۱۳۴۵) و در زمان حاکمیت این ماده قانونی، مصوبه راجع به تکلیف مالک به پرداخت بهای قسمتی از اراضی موضوع تفکیک را مغایر با حکم مقرر در ماده ۱۰۱ قانون شهرداری (الحاقی ۱۳۴۵) به عنوان قانون حاکم در زمان تفکیک دانسته و این مصوبه را ابطال کرده است.