نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۳۶۴ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۲۵

۱- چنانچه در اراضی با کاربری کشاورزی و باغی که مجاور هم هستند، حق ارتفاقی از نوع «حق عبور» به صورت مطلق و بدون هیچ قیدی ایجاد شده باشد، با توجه به ذیل ماده ۱۰۷ قانون مدنی که مقرر می‌دارد در تعیین حدود حق ارتفاق باید به مقدار متعارف و آنچه ضرورت انتفاع اقتضا می‌کند توجه کرد، میزان متعارف و ضروری چگونه تعیین می‌شود؟ با توجه به ماده ۱۰۷ یادشده، مقصود از متعارف، عبور در زمان ایجاد حق ارتفاق است و یا متعارف در زمان اعمال حق ارتفاق؟ به ویژه آنکه ممکن است با گذشت زمان آنچه در زمان ایجاد حق ارتفاق متعارف بوده است، پس از مدتی نه تنها متعارف نباشد؛ بلکه متروک و مهجور شود؛ مانند آنکه استفاده از حیوان به عنوان وسیله حمل و نقل برای بهره‌برداری از حق ارتفاق عبور امروزه منسوخ شده است و خودرو جایگزین آن شده است. ۲- با توجه به اینکه ذیل ماده ۱۰۷ قانون مدنی دو معیار متعارف و اقتضای ضرورت انتفاع (از حق ارتفاق) را برای حق ارتفاقی که به صورت مطلق ایجاد شده، معین کرده است، در صورتی که آنچه متعارف در زمان ایجاد حق ارتفاق عبور بوده است، برطرف‌کننده ضرورت در همان زمان باشد؛ اما امروزه این دو معیار در تعارض باشند، چگونه عمل خواهد شد و کدام یک مقدم خواهد بود؟ به عبارت دیگر، چنانچه عمل به متعارف زمان ایجاد حق ارتفاق امروزه دیگر برطرف‌کننده ضرورت ایجاد حق ارتفاق نباشد، حدود حق ارتفاق چگونه معین خواهد شد؟

با عنایت به ماده ۹۴ و صدر ماده ۱۰۷ قانون مدنی، کیفیت استحقاق و اندازه تصرفات صاحب حق ارتفاق تابع قرارداد است و در صورت سکوت یا نبودن قرارداد، با توجه به ذیل ماده ۱۰۷ یادشده، این امر باید «به مقدار متعارف» و «آنچه ضرورت انتفاع اقتضا می‌کند» باشد؛ بنابراین، در این موارد باید این دو معیار برای تعیین میزان و کیفیت تصرفات صاحب حق ارتفاق لحاظ شود و صرف تغییر نوع وسیله نقلیه سبب تغییر در میزان و کیفیت تصرفات صاحب حق ارتفاق نمی‌شود؛ بلکه عوامل و عناصر بسیار دیگری که مؤلفه‌های تعیین‌کننده مقدار متعارف و حد ضرورت انتفاع می‌باشند، در این باره تأثیرگذار است؛ مانند وسعت اراضی مالک زمین و نوع و نحوه استفاده صاحب حق ارتفاق؛ دادگاه باید مجموعه این عوامل و عناصر را به‌گونه‌ای لحاظ کند که در مقام تعارض حق مالک ملک و صاحب حق ارتفاق، حق هیچ یک به نفع دیگری تضییع نشود.