نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۶۸۱ مورخ ۱۴۰۴/۱۰/۲۸

پس از صدور رأی وحدت رویه شماره ۶۴۶۸۶۵ مورخ ۱۴۰۴/۳/۱۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، شعب کمیسیون موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی از رأی مذکور تلقی متفاوتی دارند؛ تعدادی از شعب معتقدند رأی یادشده صرفاً معطوف به مواردی است که برخلاف مدلول پروانه ساختمان در منطقه غیر تجاری، محل کسب یا پیشه یا تجارت دایر می‌شود؛ در این صورت کمیسیون باید مستند به بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون مذکور حکم به تعطیلی آن صادر کند و نمی‌تواند در این باره حکم به تخریب یا اخذ جریمه صادر نماید؛ اما در صورت انجام عملیات ساختمانی برخلاف مدلول پروانه ساختمان با هدف ایجاد محل کسب یا پیشه یا تجارت در منطقه تجاری موضوع حسب مورد مشمول تبصره‌های ذیل ماده ۱۰۰ می‌باشد و کمیسیون می‌تواند حکم به اخذ جریمه یا قلع بنا صادر کند؛ این در حالی است که برخی شعب اعتقاد دارد رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تمامی موارد مذکور را شامل می‌شود و کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری صرفاً می‌تواند حکم به تعطیلی محل صادر کند؛ حتی در مورد ساختمان‌هایی که در حال احداث می‌باشند؛ به منظور ایجاد رویه واحد خواهشمند است در این خصوص اعلام نظر فرمایید.

از تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ و تبصره یک ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی و رأی وحدت رویه شماره ۶۴۶۸۶۵ مورخ ۱۳/۳/۱۴۰۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری چنین مستفاد است که در مواردی که از ملک با کاربری مسکونی استفاده تجاری شود، وفق تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون یادشده رفتار می‌شود و چنانچه در ملک با کاربری مسکونی بنای تجاری احداث شود، موضوع مشمول تبصره یک ماده ۱۰۰ قانون مذکور است و در هر صورت، موضوع از شمول تبصره‌های ۳ و ۴ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی خارج است.