نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۸۱۵ مورخ ۱۴۰۵/۰۴/۲۴

همانگونه که مستحضرید به موجب رأی وحدت رویه شماره ۸۲۸ مورخ ۱۴۰۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور: نظر به اینکه مقنن به موجب ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ با بیان عبارت «...پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است...» کیفر مرتکب واحد جرم کلاهبرداری را تعیین نموده است و از طرف دیگر در ماده ۱۲۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲/۲/۱ مجازات شریک جرم را مجازات فاعل مستقل قرار داده است؛ لذا با توجه به لزوم تفسیر مضیق قوانین کیفری؛ چنانچه کلاهبرداری با مشارکت دو یا چند نفر انجام شده باشد جزای نقدی هر یک از شرکای جرم به میزان سهم او از مال اخذ شده تعیین خواهد و صدور حکم بر محکومیت هر یک از شرکا به پرداخت جزای نقدی معادل کل مبلغ مورد کلاهبرداری تعیین مجازات بیش از میزان مقرر قانونی خواهد بود و در مواردی که سهم هر یک از شرکا دقیقاً معلوم نباشد میزان جزای نقدی به صورت مساوی بین آنان تعیین می‌گردد. با توجه یه رأی وحدت رویه یاد‌شده، چنانچه دو نفر علیه چندین مال‌باخته، نسبت به شخص «الف» به مبلغ یک میلیون و نسبت به شخص «ب» به مبلغ دو میلیون و نسبت به شخص «ج» به مبلغ سه میلیون تومان مشارکت در کلاهبرداری نمایند آیا جزای نقدی به میزان سهم هر یک از آنان در کلاهبرداری و یا به طور مساوی و یا مطابق بند «ث» ماده ۱۳۴ (اصلاحی ۱۳۹۹) قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی، در فرض سؤال بالاترین جزای نقدی یعنی مبلغ سه میلیون تومان تعیین می‌شود و یا آنکه کل رد مال به عنوان جزای نقدی به نسبت مال برده شده و یا به طور مساوی تعیین می‌شود؟ در این صورت، تعارض رأی وحدت رویه مذکور با بند «ث» ماده ۱۳۴ یاد‌شده چگونه مرتفع می‌شود؟

در صورت ارتکاب کلاهبرداری‌های متعدد، صرفاً یک فقره جزای نقدی بر اساس بزهی که مال برده‌شده در آن نسبت به دیگر جرایم بیشتر است تعیین می‌شود؛ زیرا اولاً، به صراحت بند «الف» ماده ۱۳۴ (اصلاحی ۱۳۹۹) قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی، هرگاه جرایم ارتکابی مختلف نباشد، فقط یک مجازات تعیین می‌شود؛ بنابراین جزای نقدی بیشتر که جزئی از مجازات کلاهبرداری است، از شمول این مقرره خارج نیست. ثانیاً، عبارت «پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است»، در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ ناظر بر ارتکاب جرم واحد بوده و از موارد تعدد جرم و قواعد مربوط به آن منصرف است. با توجه به مراتب پیش‌گفته و با رعایت رأی وحدت رویه شماره ۸۳۸ مورخ ۱۶/۸/۱۴۰۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، در فرض سؤال که چند فقره کلاهبرداری با مبالغ مختلف توسط شرکای جرم ارتکاب یافته است، مجازات جزای نقدی شرکا بر اساس جزای نقدی بیشتر و با رعایت حکم مقرر در رأی وحدت رویه یاد‌شده تعیین می‌شود و بر خلاف آنچه در فرض استعلام آمده است، بین این رأی وحدت رویه و بند «ث» ماده ۱۳۴ (اصلاحی ۱۳۹۹) قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعارضی نیست.