نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۹۱ مورخ ۱۴۰۴/۰۴/۲۹

فردی نظامی به اتهامات متعدد تحت پیگرد قانونی قرار گرفته و در نهایت دادگاه وی را نسبت به یک اتهام، محکوم و نسبت به سایر اتهامات تبرئه نموده است. محکوم‌علیه با اسقاط حق فرجام‌خواهی خود، تقاضای تخفیف مجازات کرده است؛ اما دادستان نسبت به تبرئه وی فرجام‌خواهی نموده که متعاقباً شعبه دیوان عالی کشور، فرجام‌خواهی دادستان را رد نموده است. حال محکوم‌علیه تقاضای اعمال ماده ۴۴۲ قانون آیین دادرسی کیفری را دارد. آیا محکومیت وی مشمول تخفیف مجازات می‌شود؟

در فرض سؤال که ناظر بر تعدد جرائم فرد نظامی است؛ بدین شرح که در مورد یک اتهام وی، حکم محکومیت و نسبت به سایر اتهام‌های ایشان رأی برائت صادر شده است و دادستان در اجرای بند «پ» ماده ۴۳۳ قانون یادشده صرفاً نسبت به رأی برائت متهم فرجام‌خواهی کرده و نه رأی محکومیت، با عنایت به تأکید مقنن بر «محکومیت تعزیری» در صدر ماده ۴۴۲ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و رأی وحدت رویه شماره ۷۵۶ مورخ ۱۴/۱۰/۱۳۹۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور و لحاظ ماده ۴۹۳ از قانون پیش‌گفته، محکوم‌علیه نسبت به حکم محکومیتی که بدان تسلیم به رأی شده است می‌تواند از تخفیف مجازات موضوع ماده ۴۴۲ قانون مذکور بهره‌مند شود و فرجام‌خواهی دادستان صرفاً نسبت به رأی برائت محکوم مانع و نافی از این امر (بهره‌مندی) نیست. ماده ۴۹۳ قانون پیش‌گفته مؤید این استنباط است.