نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۳۰۶۸ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۱۰
تاریخ نظریه: ۱۳۹۷/۱۱/۱۰
شماره نظریه: ۷/۹۷/۳۰۶۸
شماره پرونده: ۱۶۹۷-۱/۲۹-۹۶
استعلام:
در خصوص موردی که شخصی نسبت به مال خود وکالت بلاعزل وکالت ضمن عقد لازم جهت انتقال مال به دیگری لغایت پنجاه سال تمام شمسی میدهد و در ضمن عقد مزبور و نیز به موازات آن طی یک سند رسمی جداگانه حق انجام هر عمل مغایر وکالت را با تصریح به موارد آن ازجمله حق هرگونه رهن گذاردن مال موضوع وکالت لغایت پنجاه سال تمام شمسی را از خود سلب و ساقط مینماید لیکن متعاقباً با اخذ سند مالکیت المثنی و بر خلاف مفاد سند سالب حق ملک مورد بحث را به رهن ثالث درمیآورد.
مستدعی است اعلام نظر فرمایید دادگاه در قبال دعوی اعلام بطلان قرارداد رهنی لاحق به جهت سلب حق جزیی موضوع سند رسمی مقدم و به جهت فقدان اهلیت استیفای جزیی در انعقاد عقد رهن لاحق چگونه باید اصدار حکم نماید؟
لازم به توضیح است دکترین از جمله مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان معتقدند اهلیت استیفای انعقاد عقد رهن لاحق با سلب حق مقدم به صورت جزیی منتفی میگردد و به عبارتی عقد رهن از ابتدا فاقد شرایط صحت گشته و باطل است و قانون مدنی نیز طی ماده ۹۵۹ سلب حق به صورت جزیی یعنی اقساط برخی از حقوق استیفا برای مدت معین را تجویز نموده و لازمه پیش بینی چنین نهادی در قانون این است که عمل حقوقی مغایر سلب حق جزیی را باطل تلقی کنیم والا نهاد سلب حق جزیی در قانون مدنی بدون ضمانت اجرا میماند و نسبت دادن عمل لغو و عبث به قانونگذار قبیح و خلاف منطق سلیم حقوقی است وانگهی قانون مدنی در مواد دیگر خود همین ضمانت اجرای بطلان را در قبال سلب حق جزیی مقرر داشته که از باب اتحاد ملاک قابل تسری به ماده ۹۵۹ نیز هست کما اینکه ماده ۴۵۴ قانون مدنی مقرر میدارد هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و مبیع فسخ شود اجاره باطل نمیشود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحا یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است و ماده ۴۵۵ اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیرقرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد همچنین ماده ۵۰۰ همان قانون می-گوید در بیع شرط مشتری میتواند مبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار بایع باشد به وسیله جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد والا اجاره تاحدی که منافی با حق بایع باشد باطل خواهد بود.
و بالاخره اینکه اعمال حق ترهین مستلزم داشتن اهلیت اجرا و استیفای حق موصوف است و مطابق نص ماده ۹۵۸ قانون مدنی هیچ کس نمی تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد و در مانحن فیه اسقاط و سلب حق استیفا به طور جزیی موجب میگردد که شخص اهلیت قانونی لازم برای انجام عمل حقوقی ترهین را از دست بدهد و لذا یکی از شرایط مهم صحت عقد طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی یعنی اهلیت قانونی در عمل حقوقی مبحوث عنه عقد رهن متنازعه فیه مفقود است.
البته مرتهن نیز از حیث غرر و جهل به فقدان اهلیت راهن حق مراجعه برای استرداد وجوه پرداختی و تمای غرامات دارد در خاتمه نظریه وزین و مستدل آن اداره محترم در خصوص سوال مطروحه را متمنی بوده و به ویژه توجه مستشاران دانشمند آن اداره محترم را به این مهم معطوف میدارد که تجویز قانونی سلب حق به صورت جزیی مقتضی اعمال ضمانت اجرای مناسب با چنین نهاد حقوقی است والا هیچ گونه اثر حقوقی بر مواد ۹۵۸ و ۹۵۹ قانون مدنی مترتب نمیگردد و در این صورت تمایزی میان احکام اخیر و حکم سابق قانون مدنی در باب تعهد ترک فعل باقی نمیماند و نهاد سلب حق جزیی صرفاً تکرار نهاد تعهد عدم انجام عمل خواهد بود که امری عبث و غیر عقلایی و تفسیری خارج از شان شعوره مقنن عاقل است.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
در فرضی که دادگاه احراز کند موضوع فرض سوال اعطای وکالت بوده و متعاقب آن مالک ملک را علیرغم اسقاط حق ترهین، به رهن گذاشته باشد، با توجه به ماده ۲۴۵ و ملاک ماده ۲۴۷ قانون مدنی به نظر ذینفع (وکیل) میتواند دعوای اعلام بطلان ترهین را طرح نماید.