رای شماره ۱۱۸ مورخ ۱۳۷۰/۰۸/۲۸ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
کلاسه پرونده: ۴۹.۷۰
شماره دادنامه: ۱۱۸
تاریخ: ۷۰.۸.۲۸
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای سید احمد مبرقع
طرف شکایت: اداره وظیفه عمومی نیروی انتظامی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال و حذف لفظ «فاقد شوهر» از بند ۲ ماده ۱۲۴ آییننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی
مقدمه - شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: این جانب طی دادخواست مورخ ۶۸.۱۱.۲۴ درخواست ابطال آن قسمت از بند ۲ ماده۱۲۴ آییننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی که فقدان همسر را جهت مادر واجد تنها فرزند ذکور شرط قرار داده است به استناد تجاوز از نص قانون «بندالف ماده ۴۴ قانون وظیفه عمومی مصوب ۶۳.۷.۲۹ مجلس شورای اسلامی» از هیات عمومی دیوان نموده بودهام، با این توضیح که طبق بند الف ماده۴۴ قانون فوقالذکر صراحتاً معافیت کفالت را جهت یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر... مجاز تشخیص داده است و با عنایت به ایننکته که پدر واجد تنها فرزند ذکور چنانچه مشمول این معافیت گردد ولو آن که سن ایشان از ۶۵ سال نیز متجاوز باشد باز احتمال صاحب فرزند دیگرشدن را دارد و حال آن که مادر متجاوز از ۵۰ سال سن چنین امکانی را ندارد، و همچنین عقلاً نیز ایجاب مینماید چنانچه قانونگذار معافیتی و مزینی ازباب عطوفت و رافت اسلامی و یا احیاناً جهت حفظ و بقاء نسل برای پدر قائل شده باشد یقیناً در مورد مادر که عواطف شدیدتری دارد لحاظ مینماید ومضافاً بر آن که طبق نص ماده ۴۴ قانون افراد مشمول این معافیت با ذکر کلمه یا پدر و یا جد و یا برادر و یا مادر از یکدیگر تفکیک شده و جهت کلمهمادر نیز هیچگونه قید و شرط و تخصیصی ذکر نگردیده است با توجه به مطالب مذکور و همچنین با عنایت به این که در آییننامه اجرایی جهت اخذکفالت پدر لفظ فقدان همسر را در هیچ جا شرط ننموده، بلکه وجود چند همسر را برای پدر متجاوز از ۶۵ سال سن نیز مانع از صدور برگ معافیت تنهافرزند ذکورش نمیداند لذا آن قسمت از بند ۲ ماده ۱۲۴ آییننامه را که جهت استفاده معافیت کفالت مادر واجد تنها فرزند ذکور شرط فقدان همسر را ذکرنموده بود بر خلاف اصل قانون دانسته و تقاضای ابطال آن را قبلاً تقدیم داشتهام.
هیات عمومی طی دادنامه شماره ۴، ۲ مورخ ۶۹.۱.۱۶ این دادخواست را همراه با دادخواست دیگری به خواسته: ابطال آن قسمت از متن بند ۲ ماده۱۲۴ آییننامه که در داخل پرانتز و در ارتباط طلاق مادران در زیر سن ۱۶ سالگی مشمول میباشد، ضمیمه نموده و جمعاً مبادرت به صدور رای نمودهاست. از آن جایی که ذکر این جمله در متن رای "بند ۲ ماده ۱۲۴ آییننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی را به ترتیبی که در فوق قید گردید ابطالمینماید"، حالت ابهامی جهت ادارات وظیفه عمومی از نظر ابطال تمامی یا قسمتی از بند ۲ ایجاد کرده است، و حال آن که متن رای از صدر به ذیلمنصرف شده و با دقت به متن دادنامه خاصه آن که پس از ذکر موضوع شکایت این جانب و استدلالات مذکور در دادخواست تقدیمی مورخ۶۸.۱۱.۲۴ این نکته روشن میگردد که استدلال این جانب مورد قبول هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری واقع شده، و در متن رای نیز لفظی دالبر رد دادخواست تقدیمی این جانب دیده نمیشود. از طرفی با توجه به انتشار متن دادنامه در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی به شماره ۱۳۲۵۴ و بهخصوص با عنایت به انتفاء موضوع دادخواست دیگر پس بایستی اصولاً دادخواست این جانب در مورد ابطال شرط فقدان همسر برای مادری که ازهمسر قبلی فوت شده خود تنها یک فرزند ذکور دارد مورد قبول هیات محترم عمومی دیوان قرار گرفته باشد. علیهذا استدعا دارم دستور فرمایید متنرای صادره قبلی به شرح دادنامه شماره ۴، ۲ تکمیل و تتمیم گردیده و لفظ فاقد شوهر از بند ۲ ماده ۱۲۴ آییننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی ابطال وحذف گردد. رییس اداره کل وظیفه عمومی نیروی انتظامی در پاسخ به شکایت فوقالذکر طی نامه شماره ۴۰۱.۰۱.۰۶.۱۰.۸۹۴.۷۰ مورخ ۷۰.۳.۳۰اعلام داشتهاند: ۱ - به خواسته شاکی برابر دادنامه ۴، ۲ - ۶۹.۱.۱۶ صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری و نامه شماره ه۹۰.۶۸. - ۳۷.۶۷مورخ ۶۹.۸.۱۳ صادره از آن دیوان قبلاً رسیدگی و اتخاذ تصمیم گردیده و مختومه است بنا بر این رسیدگی مجدد به آن وجهات قانونی ندارد.
۲ - با توجه به مفهوم ماده ۹۶۳ قانون مدنی اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهدبود و ماده ۹۷۶ قانون مدنی اشخاص ذیل تبعه ایران محسوب میشوند و بند ۶ ماده ۹۷۶ هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند و ماده ۱۱۰۵قانون مدنی در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است و ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است و ماده ۱۱۰۷قانون مدنی نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاثی است که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن بهداشتن خادم یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضاء و ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی زن باید در منزلی که شوهر تعیین میکند سکنی نماید مگر آن کهاختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد و ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی شوهر میتواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیاتخود یا زن باشد منع کند. زنی که شوهر دارد تحت اختیار و سرپرستی و مراقبت همسر خود میباشد بنابر این مادامی که دارای سرپرست و مراقب استبا توجه به صدر بند الف ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۶۳.۷.۲۹ که مقرر داشته «یگانه مراقب و نگهدارنده... مادر» تعارض حاصلمیگردد و به همین جهت هم هیات دولت در هنگام تصویب بند ۲ ماده ۱۲۴ آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی برای رفع این تعارض قیدمادر فاقد شوهر را قرار داده که به شرح بند ۱ لایحه مزبور این عبارت قبلاً مورد تایید هیات عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته است. بنا بر این وجودشوهر برای مادر مشمولی که ادعای کفالت مادر مینماید به جهت داشتن سرپرست و مراقب و نگهدارنده مانع استفاده مشمول از کفالت میباشد.علیهذا تقاضای صدور حکم به رد شکایت شاکی را دارد.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجتالاسلام حسین محقق قائم مقام دیوان عدالت اداری و با حضور روسای شعب دیوانتشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
چون قید "فاقد شوهر" مذکور در بند ۲ ماده ۱۲۴ آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۶۴.۵.۱۳ هیات وزیران نسبت به مادری کهفرزندش تقاضای کفالت از وی مینماید به هر تقدیر مخالف اطلاق بند الف ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی بوده و موجب تضییق دامنه شمولقانون میگردد علیهذا هیات عمومی دیوان عدالت اداری قید مزبور را مخالف قانون تشخیص و معطوفاً به رای قبلی شماره ۴ و ۲ - ۶۹.۱.۱۶ صادره ازهیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال قسمتی از بند ۲ ماده ۱۲۴ آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی این قسمت از بند مزبور«فاقد شوهر» نیز ابطال میگردد.
قائم مقام دیوان عدالت اداری - حسین محقق قمی