رای شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۱۹۰۵۹۹ مورخ ۱۴۰۳/۰۵/۲۳ هیات عموعی دیوان عدالت اداری

شماره دادنامه: ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۱۹۰۵۹۹

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۳/۰۵/۲۳

شماره پرونده: ۰۲۰۵۱۸۲

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

طرف شکایت: هیات وزیران

موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره اصلاحی ماده ۵ آیین‌نامه اجرایی نظام مستند سازی و اطلاع رسانی مناقصات به شماره ۷۷۸۱۴/ت ۳۷۸۷۲ه- مورخ ۱۳۸۶/۰۵/۱۶ هیات وزیران

گردش کار: معاون حقوقی، نظارت همگانی و امور مجلس سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره ۲۶۰۸۳۳ مورخ ۱۴۰۲/۰۷/۱۸ اعلام کرده است که:

"به استحضار می رساند؛ تبصره اصلاحی ماده (۵) آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات مصوب ۷۷۸۱۴/ت ۳۷۸۷۲ مورخ ۱۳۸۶/۰۵/۱۶ هیات وزیران مغایر قانون تشخیص داده شد که مراتب به شرح زیر گزارش می‌شود.

ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات مقرر می دارد:

«ماده ۵- کمیسیون مناقصه

الف- کمیسیون مناقصه از اعضای زیر تشکیل می‌شود:

۱- رییس دستگاه مناقصه گزار یا نماینده وی.

۲- ذی حساب یا بالاترین مقام مالی دستگاه مناقصه گزار حسب مورد.

۳- مسئول فنی دستگاه مناقصه گزار یا واحدی که مناقصه به درخواست وی برگزار می‌شود.

ب - در مناقصات مربوط به شهرداری ها از سوی شورای شهر یک نفر به عنوان ناظر در جلسات کمیسیون مناقصه شرکت خواهد کرد.

ج- کمیسیون با حضور هر سه نفر اعضای مزبور رسمیت دارد و تمام اعضا مکلف به حضور در جلسه و ابراز نظر هستند. تصمیمات کمیسیون با رای اکثریت اعضا معتبر خواهد بود.

د - در مناقصات دو مرحله ای،کمیسیون مناقصه با حضور رییس دستگاه مناقصه گزار تشکیل می‌شود.

ه-- اعضاء کمیسیون مناقصات در شرکت های دولتی با انتخاب هیات مدیره می‌باشد.»

همان طور که ملاحظه می‌شود هر چند در جزء ۱ بند (الف) ماده (۵) قانون مزبور، امکان حضور نماینده رییس دستگاه مناقصه گزار به جای رییس دستگاه مجاز شمرده شده، لیکن در همین ماده، در بند «د» حضور شخص رییس دستگاه مناقصه گزار را در مناقصات دو مرحله ای الزامی دانسته است و از امکان حضور نماینده به جای ایشان سخنی به میان نیامده است.

با این وجود در تبصره اصلاحی ماده (۵) آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات مصوب هیات وزیران به شماره /۷۷۸۱۴ت ۳۷۸۷۲ مورخ ۱۳۸۶/۰۵/۱۶ مقرر گردیده است. «.... در صورتی که رییس دستگاه مناقصه گزار، نماینده تام الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات مناقصه معرفی کند، نام نماینده در صورتجلسات ثبت و به امضای وی می‌رسد» این در حالی است که بنا به مفاد بند «د» ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳/۱۱/۱۷ چنین مقرر شده است. «... در مناقصات دو مرحله ای کمیسیون مناقصات با حضور رییس دستگاه مناقصه گزار تشکیل می‌شود.»

با این وصف، ذکر کلمه «مناقصه» در ماده (۵) آیین‌نامه یاد شده، اطلاق تلقی شده و عدم استثنا کردن مناقصات دو مر حله ای، صراحتاً مخالف بند «د» ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات می‌باشد.

بنا به مراتب فوق، با عنایت به تعارض تبصره اصلاحی ماده (۵) آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات مصوب هیات وزیران به شماره ۷۷۸۱۴/ت ۳۷۸۷۲ مورخ ۱۸۶/۵/۱۶ با بند «د» ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳/۱۱/۱۷ در خصوص مناقصات دو مرحله ای، درخواست می‌شود مراتب در اجرای بند (۱) ماده (۱۲) قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، در هیات عمومی دیوان عدالت اداری جهت ابطال تبصره مذکور مطرح شود."

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

"شماره ۷۷۸۱۴/ت ۳۷۸۷۲ه-

۱۳۸۶/۰۵/۱۶ اصلاح آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات معاونت حقوقی و امور مجلس رییس جمهور

هیات وزیران در جلسه مورخ ۱۳۸۶/۰۵/۱۴ بنا به پیشنهاد شماره ۱۰۹۴/۶۴۲۰۲ مورخ ۱۳۸۶/۰۴/۲۵ معاونت حقوقی و امور مجلس رییس جمهور و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصویب نمود:

آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات، موضوع تصویب نامه شماره ۱۰۸۹۷۲/ت ۳۲۹۶۰ه- مورخ ۱۳۸۵/۰۹/۰۵ به شرح زیر اصلاح می‌گردد:

۱-عبارت «(یا نمایندگان آنها)» «پ» ماده (۵) حذف می‌گردد.

۲- تبصره بند «ت» ماده (۵) به شرح زیر اصلاح می‌گردد:

«تبصره - در صورتی که رییس دستگاه مناقصه گزار نماینده تام الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات مناقصه معرفی کند، نام نماینده در صورتجلسات ثبت و به امضای وی می‌رسد.-معاون اول رییس جمهور"

در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت (معاونت حقوقی رییس جمهور) به موجب لایحه شماره ۵۴۶۱۵/۴۶۶۷۱ مورخ ۱۴۰۳/۰۳/۱۹ توضیح داده است که:

" آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات مصوب (۱۳۸۵/۰۹/۰۱) و نیز تصویب نامه اصلاحی آن (مصوب ۱۳۸۶/۰۵/۱۴) مستند به بند (د) ماده (۲۳) قانون برگزاری مناقصات به تصویب رسیده و لذا از حیث صلاحیت مرجع تصویب خدشه ای بر مصوبه فوق وارد نیست.

در ارتباط با ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره معترض عنه با بند (د) ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات لازم به ذکر است که اولاً، قانونگذار در بند (الف) ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات، ضمن عدم تقسیم بندی نوع، مناقصات اعضای کمیسیون را به صورت حصری احصاء نموده که در جزء (۱) آن از رییس دستگاه مناقصه گزار یا نماینده وی به عنوان یکی از اعضای کمیسیون یاد نموده است. در این راستا اطلاق عبارت «مناقصه» در تبصره معترض عنه را به نوعی باید با توجه به اطلاق حکم مقنن در بند (الف) ماده (۵) قانون فاقد ایراد دانست. ثانیاً، با عنایت به جزء (۱) بند (الف) ماده (۳) آیین‌نامه معترض عنه مرحله اول مستندسازی مناقصات، مستندسازی جلسات می‌باشد که بنا بر حکم بند (ت) ماده (۵) آیین‌نامه مزبور یکی از ترتیبات مستندسازی جلسات مناقصه، ثبت اسامی حاضران در جلسه و امضای آنها در صورتجلسات می‌باشد.

در همین خصوص باید خاطرنشان نمود که با توجه به صلاحیت قانونی رییس دستگاه مناقصه گزار یا نماینده وی برای حضور در جلسات، تبصره معترض عنه در راستای تامین اجرای حکم بند (الف) ماده (۵) قانون و در مقام تبیین نحوه اعطای صلاحیت شرکت در جلسات از سوی رییس دستگاه مناقصه گزار به نماینده وضع شده و در همین راستا بنا بر اشعار حکم بند مذکور در ماده (۵) قانون به مناقصات یک مرحله ای، می توان ابراز داشت که تبصره مورد شکایت نیز ناظر به همان مناقصات یک مرحله ای که در آن نماینده رییس دستگاه شرکت می نماید، بوده و از این جهت ادعای شاکی بلاوجه است.

شایان توجه است که متن ابتدایی مصوبه دولت به این شکل تصویب شده بود: «در صورتی که در جلسات مناقصه، هر یک از اعضای اصلی (رییس دستگاه مناقصه گزار، ذی حساب یا بالاترین مقام مالی دستگاه مناقصه گزار و مسیول فنی دستگاه مناقصه گزار)، نماینده تام الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات معرفی کنند، نام آنان در صورتجلسه ثبت می‌شود و در حکم امضای اعضای کمیسیون می‌باشد.» سابقاً کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاه های اداری سازمان بازرسی کل کشور در نامه شماره ۳۸۴۰۷/۸۶/۰۲ مورخ ۱۳۸۶/۰۲/۱۱، بند (پ) و تبصره بند (ت) ماده (۵) آیین‌نامه معترض عنه را با این استدلال که «مقنن در بند الف ماده ۵ قانون یاد شده، اعضای کمیسیون را به صورت حصری، احصاء نموده، لیکن در بند (پ) و تبصره ماده ۵ آیین‌نامه اجازه داده شده، به جز نماینده رییس دستگاه مناقصه گزار، نمایندگان سایر اعضاء نیز بتوانند به جای اعضای مذکور در جلسه مربوط شرکت نمایند» در تعارض با ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات تلقی نموده که پیرو آن، هیات وزیران در مصوبه معترض عنه به پیشنهاد معاونت حقوقی و امور مجلس رییس جمهور، متن مورد شکایت را برای تبصره بند (ت) ماده (۵) آیین‌نامه به تصویب رساند."

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۳/۰۵/۲۳ با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

به موجب بند (د) ماده ۵ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳/۱۱/۱۷ در مناقصات دو مرحله­ای کمیسیون مناقصات با حضور «رییس دستگاه مناقصه­گزار» تشکیل میشود و در نتیجه حضور شخص رییس دستگاه مناقصه­گزار در مناقصات دو مرحله­ای الزامی است و این در حالی است که براساس تبصره ماده ۵ آییننامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات مقرر شده است: «در صورتی که رییس دستگاه مناقصهگزار نماینده تامالاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات مناقصه معرفی کند، نام نماینده در صورتجلسات ثبت و به امضای وی میرسد.» بنا به مراتب، اطلاق حکم مقرر در تبصره اصلاحی ماده (۵) آییننامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع­رسانی مناقصات مصوب هیات وزیران به شماره ۷۷۸۱۴/ت۳۷۸۷۲ مورخ ۱۳۸۶/۰۵/۱۶ که به معنی امکان حضور «نماینده رییس دستگاه مناقصه­گزار» در کلّیه مناقصات و از جمله مناقصات دو مرحلهای است، با بند (د) ماده ۵ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳/۱۱/۱۷ مغایرت دارد و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود. این رای براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۴۰۲/۰۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./

حکمتعلی مظفری

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری