رای شماره ۲۴۳۵ مورخ ۱۳۹۸/۰۸/۲۱ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: ۲۴۳۵
تاریخ دادنامه: ۲۱؍۸؍۱۳۹۸
شماره پرونده: ۹۶؍۱۲۵۶
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای سعید کنعانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره (۵) ماده ۱، تبصره ۳ ماده ۱۰ و ماده ۱۶ آییننامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها مصوب ۱۳۷۰/۰۵/۰۵ (وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی)
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال تبصره ۵ ماده ۱، تبصره ۳ ماده ۱۰ و ماده ۱۶ آییننامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها مصوب۱۳۷۰/۰۵/۰۵ (وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
« اولاً: تبصره ۵ ماده ۱ آییننامه معترض عنه با ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب ۲۰؍۳؍۱۳۹۲ مغایر میباشد چرا که تمام محدودیت های مقرر در کلیه قوانین که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل ایجا شده را لغو نموده است.
ثانیاً: ماده ۱۶ آییننامه معترض عنه مغایر با قانون و خارج از حیطه اختیارات به نظر میرسد زیرا ماده ۱۷۵ قانون کار برای قسمت اول ماده ۷۸ قانون مذکور که اعطای نیم ساعت فرصت شیردهی است ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته و ماده ۱۷۳ قانون موصوف برای قسمت دوم ماده ۷۸ قانون یاد شده که دلالت بر تاسیس شیرخوارگاه است محکومیت جزایی قائل شده است لذا عدم اجرای فراز نخست و پایانی ماده ۷۸ قانون کار دارای محکومیت کیفری میباشد، لیکن تبصره آن، که محمل وضع آییننامه بوده فاقد وصف کیفری است. بنابراین نمی توان افراد را برای عدم اجرای موارد مندرج در آییننامه مبحوث عنه مانند تشکیل شورای مرکزی نظارت، شرایط فردی مدیر مرکز نگهداری کودکان، شرکت پرسنل مراکز نگهداری کودکان و مادران کارگر در مراسم وزارت کار تحت پیگرد قانونی و محکومیت کیفری قرار داد. ضمناً قانون اساسی در اصول ۱۶۹ و ۳۶ تعیین جرم و مجازات را در صلاحیت مقنن قرار داده است. لذا مقامات اداری حق ندارند برای اجرای آییننامه ضمانت اجرای کیفری وضع نمایند. زیرا وفق اصل ۳۸ قانون اساسی حکم به مجازات باید به موجب قانون باشد و فعل و ترک فعلی مستوجب مجازات است که به وسیله قانون معین شده باشد، بنابراین مجازات منحصر به مصوبات قانونی است و صرفاً مجلس حق وضع آن را دارد و دولت نمی تواند از چنین اختیاری استفاده نماید.
ثالثاً: تبصره ۳ ماده ۱۰ آییننامه معترض عنه بنا به دلایل ذیل خلاف موازین به نظر میرسد: به تجویز این تبصره چنانچه در کارگاه ۲۵ نفره، ۱۳ نفر از مادران غیر مسلمان باشند، لذا ۱۲ مادر مسلمان باید فرزند خود را به دست مدیران و مربیان غیر مسلمان سپرده و میبایست آنان را در مراکز غیر دینی تربیت نمایند زیرا اکثریت مادران (بیش از نصف) غیر مسلمان هستند. به عبارت دیگر آییننامه مذکور غیرمسلمان بودن پرسنل و کادر مدیریتی مهد کودک را اجبار و تکلیف نموده و بر غیر اسلامی بودن محیط تربیت فرزندان تاکید نموده است. در صورتی که اهمیت و توجه ویژه اسلام به کودک و پرورش وی در سنین کودکی پوشیده نیست، حضرت علی (ع) فرمودند: العلم من الصغر کالنقش فی الحجر [بحار الانوار، ج۱، ص ۲۲۴] یادگیری و آموزش در خردسالی، بسان کندن نقش روی سنگ پایدار است. همچنین شورای نگهبان در بند ۲ نظریه شماره ۲۱۳۴؍۱۰۲؍۹۵-۱۳؍۶؍۱۳۹۵ در خصوص بررسی لایحه تاسیس و اداره مراکز آموزشی و پرورش غیر دولتی، تجویز ثبت نام دانش آموزان مسلمان در مراکز اقلیت دینی را خلاف موازین شرع تشخیص داد. بنابراین در فرضی که مهد کودک مختص به اقلیتها نباشد و فرزندان مسلمین و مومنین نیز در آن شرکت نمایند موجب اضلال ایشان میگردد چرا که با تدریس و تربیت خود موجب اضلال مومنین و فرزندان مسلمانان میشوند و با آیات شریف ۲۸ و ۱۱۸ سوره آل عمران و ۱۴۱ سوره نساء در معارضت و مغایرت است. ضمناً لازم به توضیح است که ماده ۱ آییننامه مورد شکایت در مقام تعریف مهد کودک برآمده و آن را برای کودکان ۲ تا ۵ سال در نظر گرفته است.»
متن مقرره های مورد اعتراض به شرح زیر است:
« ماده ۱- تعریف مرکز نگهداری کودکان، مراکز نگهداری کودکان موسسه ای است آموزشی، پرورشی، رفاهی که کودکان بانوان شاغل در کارگاه «کارخانه» را در سه بخش شیرخوارگاه (۲ سالگی- ۴۵ روز) مهد کودک (۵ سالگی- ۲ سالگی) و آمادگی (از ۵ سال تا قبل از ورود به دبستان) نگهداری مینماید.
.......
تبصره ۵- از تاریخ تصویب این آییننامه از هر مادر بیش از دو فرزند پذیرفته نخواهد شد و هزینه فرزند سوم و بیشتر به عهده مادر میباشد. بدیهی است این تبصره شامل حال مادرانی که قبل از تصویب این آییننامه فرزندانی در مراکز نگهداری کودکان داشته اند نخواهد شد.
ماده۱۰- مدیر مرکز نگهداری کودگان باید دارای شرایط زیر باشد:
......
تبصره۳- در کارگاه هایی که اکثریت مادران از اقلیتهای مذهبی میباشند مدیران کارگاه یا کارخانه موظفند با هماهنگی وزارت کار نسبت به انتخاب مدیر مهد کودک از اقلیت مربوطه اقدام نمایند.
ماده۱۶- متخلفین از اجرای این آییننامه طبق ماده ۱۷۳ قانون کار جمهوری اسلامی ایران تحت پیگرد قانونی قرار خواهند گرفت.»
طرف شکایت علیرغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن تا زمان رسیدگی به پرونده هیچ گونه پاسخی ارسال نکرده است.
در خصوص ادعای مغایرت تبصره ۳ ماده ۱۰ آییننامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودکها با شرع مقدس اسلام، دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۶۲۹۸؍۱۰۰؍۹۷-۲۸؍۴؍۱۳۹۷ اعلام کرده است که:
« تبصره مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد. »
در خصوص خواسته ابطال تبصره ۵ ماده ۱ آییننامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها، معاون قضایی دیوان عدالت اداری به لحاظ تصویب قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب سال ۱۳۹۲ که به موجب ماده واحده آن مقرر شده کلیه محدودیت هایی که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل یا فرزندان آنان ایجاد شده است لغو میشود، تبصره ۵ ماده ۱ آییننامه مورد اعتراض را منسوخ تلقی و در اجرای ماده ۸۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار رد شماره ۱۴۳۳-۲۸؍۷؍۱۳۹۸ را صادر کرد.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۱؍۸؍۱۳۹۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
الف: مطابق حکم تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ نظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی لازم الاتباع است و با توجه به اینکه دبیر شورای نگهبان قانون اساسی به موجب نامه شماره ۶۲۹۸؍۱۰۰؍۹۷-۲۸؍۴؍۱۳۹۷ اعلام کرده است که فقهای شورای نگهبان تبصره ۳ ماده ۱۰ آییننامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها را خلاف شرع دانسته اند، بنابراین در اجرای احکام قانونی فوق الذکر و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ حکم بر ابطال تبصره ۳ ماده ۱۰ آییننامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها از تاریخ تصویب آن صادر میشود.
ب: نظر به این که اطلاق ماده ۱۶ آییننامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها در تحت پیگرد قرار دادن متخلفین از اجرای آییننامه، تخلف از همه موارد مذکور در آییننامه را شامل میشود و بندهایی از آییننامه که در ماده ۱۷۳ قانون کار به عنوان تخلف احصاء نشده است را در بر میگیرد و از طرفی تحت پیگرد قانونی قرار دادن اموری که توسط مقنن جرم شناخته نشده و برای آن مجازات تعیین نشده، مغایر اصل ۱۶۹ قانون اساسی است، بنابراین ماده ۱۶ آییننامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها مغایر قانون وضع شده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود.
محمدکاظم بهرامیرئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری