رای شماره ۲۶۰۶ مورخ ۱۴۰۱/۱۰/۱۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۶۰۶
تاریخ دادنامه: ۱۳؍۱۰؍۱۴۰۱
شماره پرونده: ۹۹۰۳۱۳۶
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای مجید عبادی تولائی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخش دوم تبصره ۲ ماده ۱۲ آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۷؍۱۱؍۱۳۷۵ هیات وزیران
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بخش دوم تبصره ۲ ماده ۱۲ آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۷؍۱۱؍۱۳۷۵ هیات وزیران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:
" مطابق اصل ۲۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بنا به صراحت امر اشتغال به کار دارندگان پروانه اشتغال به کار کاردانی و مهندسی که در ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان بر آن تاکید گردیده و نیز با عنایت به مواد ۳۲ و ۳۴ قانون مذکور و همچنین بر اساس مواد ۲، ۳ و ۲۹ آییننامه اجرایی قانون مذکور مصوب بهمن ماه ۱۳۷۵ هیات وزیران به شماره ۱۲۳۳۷۹؍ت۱۷۴۹۶ه--۲۸؍۱۱؍۱۳۷۵ که کاردان دارای پروانه اشتغال به کار صادره از وزارت مسکن و شهرسازی به عنوان شخصی دارای صلاحیت مورد نظر قانون معین گردیده است و با عنایت به حدود صلاحیت حرفه ای دارندگان پروانه اشتغال مندرج در تبصره ۳ ماده ۱۲ آییننامه اجرایی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی و بر اساس ماده ۲۹ آییننامه اجرایی قانون طی دستورالعمل های ۲۶۷۷؍۴۰۳-۲۷؍۱۱؍۱۳۷۶ و ۲۰۶۷؍۴۰۳-۲۴؍۸؍۱۳۷۸ تدوین و ابلاغ گردیده لذا بر اساس مواد فوق الذکر و نیز با تاکید بر ماده ۴ قانون نظام مهندسی تبصره ۱ ماده ۴ قانون که علاوه بر صراحت امر اشتغال دارندگان پروانه اشتغال به کار کاردانی رعایت شمول آن را تا سال ۱۳۸۴ و با قید تکلیف و بدون تقیید محل قابل اجرا و توسعه به کل نقاط کشور قرار داده است و با توجه به ماهیت ماده ۴ قانون در بعد تضمین فعالیت حرفه ای کاردان دارای صلاحیت مستدعی است با توجه به مورد استفاده ابزاری واقع گردیدن قسمت دوم تبصره ۲ ماده ۱۲ آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی که عبارت «در محل هایی که مهندسی معمار یا عمران به تعداد کافی نباشد، طبق نظر وزارت مسکن و شهرسازی حسب مورد از خدمات مهندسی در رشته های مرتبط با رشته های دیگر یا کاردان های دارای صلاحیت استفاده میشود» مورد استناد جهت جلوگیری از فعالیت کاردان دارای صلاحیت قرار گرفته و از این روی موجب نقض و نفی ماده ۴ قانون در امر بعد تضمینی و تکلیف اشتغال دارند، پروانه اشتغال به کار کاردانی شده و مانع از برخورداری اینجانب به عنوان کاردان دارای صلاحیت از حق قانونی اشتغال به کار گردیده است. رای به ابطال بند مذکور صادر فرمایید. "
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره ۹۹-۳۱۳۶-۳ مورخ ۲۵؍۱۲؍۱۳۹۹ ثبت دفتر هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده توضیح داده است که:
" به موجب اصل شریف فقهی استصحاب، حق یکی مانع استفاده حق دیگری نمی شود لذا مطابق ماده ۶۳ و تبصره ۱ ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری درخواست رسیدگی ماهوی را دارم. به موجب اصل های ۱۶۶ و ۴۶ قانون اساسی تقاضا دارم نسبت به اخذ نظریه فقهای شورای نگهبان اقدام لازم به عمل آید. "
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
" ماده ۱۲آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۷؍۱۱؍۱۳۷۵ هیات وزیران:
به منظور تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان پروانه اشتغال در مهندسی ساختمان فعالیت های مهندسی بر اساس پیچیدگی عوامل و حجم کار به چهار گروه الف، ب، ج و د تقسیم میشود.
...........
تبصره۲- تهیه طرح معماری و انجام محاسبات سازه و همچنین نظارت معماری و نظارت سازه برای تمام گروه های ساختمانی مندرج در تبصره ۱ این ماده الزامی و به شرح جدول موضوع این ماده میباشد:
طبقه بندی صلاحیت برای هر یک از گروه های ساختمان
صلاحیت گروه ساختمان ها
تهیه طرح معماری توسط
انجام محاسبات سازه توسط
نظارت بر طرح معماری توسط
نظارت بر اجرای سازه توسط
گروه الف
مهندس معمار پایه ۳ یا بالاتر
مهندس عمران پایه ۳ یا بالاتر
مهندس معمار یا عمران پایه ۳ یا بالاتر
مهندس عمران یا معمار پایه ۳ یا بالاتر
گروه ب
مهندس معمار پایه ۲ یا بالاتر
مهندس عمران پایه ۲ یا بالاتر
مهندس معمار پایه ۳ یا بالاتر
مهندس عمران پایه ۳ یا بالاتر
گروه ج
مهندس معمار پایه ۱ یا بالاتر
مهندس عمران پایه ۱ یا بالاتر
مهندس معمار پایه ۲ یا بالاتر
مهندس عمران پایه ۲ یا بالاتر
گروه د
مهندس معمار ارشد
مهندس عمران ارشد
مهندس معمار پایه ۱ یا بالاتر
مهندس عمران پایه ۱ یا بالاتر
در محل هایی که مهندس معمار یا عمران به تعداد کافی نباشد طبق نظر وزارت مسکن و شهرسازی حسب مورد از خدمات مهندسی رشته های مرتبط یا رشته های دیگر یا کاردان های دارای صلاحیت استفاده میشود."
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی به موجب لایحه شماره ۷۳۰؍۷۴۰۵-۲۴؍۱؍۱۴۰۰ توضیح داده است که:
" ۱- تبصره ۲ ماده ۱۲ آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان منبعث از آییننامه ای است که تنظیم و تدوین آن وفق ماده ۴۲ قانون پیش گفته از سوی مجلس شورای اسلامی و با هدف تحقق اهداف پیش بینی شده در قانون که همانا تنسیق امور مربوط به مشاغل و حرفه های فنی و مهندسی در بخش های ساختمان و شهرسازی و جلوگیری از مداخله افراد فاقد صلاحیت در این زمینه وفق مواد ۴ و ۳۲ قانون مذکور به وزارت مسکن و شهرسازی وقت محول گردید. با عنایت به اینکه فصل سوم از قانون پیش گفته تنظیم و تدوین آییننامه ای جهت تامین مشارکت هر چه وسیع تر کاردان های فنی ساختمان در انتظام امور حرفه ای را به وزارت مسکن و شهرسازی محول نموده است لذا با ابلاغ آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی ساختمان از سوی هیات وزیران وقت (به شماره ۲۹۲۵۳؍ت۱۹۲۹۵ه--۹؍۷؍۱۳۷۹) علاوه بر آییننامه اجرایی قانون موصوف مصوب ۱۳۷۵ که تعیین حدود صلاحیت حرفه ای ظرفیت اشتغال کاردان ها برای فعالیت های فنی و مهندسی آنان و یا امور مربوط به پروانه اشتغال به کار کاردان های فنی ساختان اعم از صدور، تمدید، تجدید، ارتقا و فقدان اعتبار یا تعلیق آن و سایر موارد از جمله تفویض اختیار در این زمینه ها را تابع مقررات مصوب مربوط به دارندگان پروانه اشتغال به کار مهندسی در نظرگرفته است، با ابلاغ آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی ساختمان، ساماندهی، انتظام وانسجام امور حرفه ای کاردان های فنی توسط وزارت مسکن و شهرسازی وقت و سازمان های نظام مهندسی ساختمان استان ها در قالب (کانون کاردان های فنی ساختمان) یا سازمان نظام کاردانی ساختمانی در استان ها، صورت پذیرفت و ارائه خدمات از سوی کاردان های فنی ساختمان دارای صلاحیت علاوه بر مفاد مندرج در ماده ۲۹ آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و مجموعه شیوه نامه های صادره از جمله ماده ۱۱ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان، همچنین وفق مفاد بخش انتهایی تبصره ۲ ذیل ماده ۱۲ آییننامه اجرایی قانون مذکور و سایر مواد مرتبط با موضوع اقدام گردید.
۲- با ابلاغ اصلاحیه آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی ساختمان، نحوه تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال به کار کاردان های فنی ساختمان در بخش های نظارت، اجرا و سایر موارد، وفق ماده ۳۸ (اصلاحیه آییننامه مذکور به شماره ۴۲۰۱۴؍ت۴۶۴۶۴ک-۲۷؍۲؍۱۳۹۰) بخشنامه شماره ۴۰۰؍۱۴۴۳۸-۴؍۳؍۱۳۹۲ توسط معاونت وقت مسکن و ساختمان وزارت متبوع به استان ها ابلاغ گردید. در این راستا با هدف بازنگری و به روز آوری ابلاغیه سال ۱۳۹۲ با لحاظ نمودن شرایط کنونی کشور و استان ها از قبیل تعداد فارغ التحصیلان رشته های مهندسی ساختمان از دانشگاه های متعدد کشور، بهره مندی از توانمندی کاردان های فنی ساختمان در حوزه اجرای ساختمان با توجه به محتوای علمی و آموزشی آنان در طول زمان تحصیل در مقطع کاردانی، ایجاد هماهنگی و انسجام بیشتر بین حرفه های مهندسی، همکاری بین سازمان های نظام مهندسی و کاردانی استان ها و رفع محدودیت های پیش بینی شده ذیل تبصره ۲ ماده ۱۲ آییننامه اجرایی قانون موصوف ابلاغیه معاونت مسکن و ساختمان با شماره ۴۰۰؍۱۲۰۴۴۵-۱۲؍۹؍۱۳۹۹ تنظیم و جهت اجرا به سازمان شهرداری و دهیاری های کشور، ادارات کل راه و شهرسازی استان ها، سازمان های نظام مهندسی و کاردانی ساختمان استان ها ابلاغ گردید.
۳- بنا به مراتب و توجه به تعداد مهندسان عضو سازمان های نظام مهندسی استان ها که قریب به ۶۰۰ هزار نفر جمعیت جامعه مهندسی را تشکیل می دهند که از این تعداد حدود نیمی از اعضای دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی در پایه های مندرج در ماده ۱۱ آییننامه اجرایی قانون میباشند و این مهم که قریب به اتفاق آنان نیز دررشته های عمران و معماری است و به نوعی جامعه مهندسی در این رشته ها به اشباع رسیده است، عملاً محلی یا مناطقی از کشور با کمبود مهندسان مذکور مواجه نیست، بنا به مراتب و با عنایت به پروانه های ساختمانی صادره توسط مراجع ذیصلاح مربوط و شرایط ساخت و ساز کشور، وزارت راه و شهرسازی حسب مورد مطابق بخشنامه ابلاغی معاونت مسکن و ساختمان به شماره ۴۰۰؍۱۲۰۴۴۵-۱۲؍۹؍۱۳۹۹ از خدمات فنی کاردان های فنی با عنایت به حدود صلاحیت و ظرفیت آنان در بخش نظارت بر ساخت و سازهای روستایی و شهرهای کمتر از ۵۰ هزار نفر جمعیت با توجه به اعتراض سازمان نظام مهندسی ساختمان و در نظر گرفتن بخشنامه قبلی به شماره ۴۰۰؍۱۴۴۳۸-۴؍۳؍۱۳۹۲ و با هدف تامین محلی برای فعالیت فنی آنان و بالتبع تامین اعتباری برای هزینه های سازمان های نظام کاردانی ساختمان استان ها، علاوه بر ارائه خدمات فنی آنان در بخش اجرای ساختمان فراهم کرده است که انتظار میرود با تعامل و همکاری مشترک سازمان های نظام مهندسی و کاردانی ساختمان استان ها، موجبات ارتقای کیفیت ساخت و سازهای کشور و خدمات مهندسی باعنایت به ماده ۲ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ملحوظ گردد. لذا با ارسال ضمائم مربوطه و با عنایت به اقدامات صورت پذیرفته و موارد مطروحه خواسته شاکی وجاهت قانونی نداشته که از آن مقام تقاضای رد شکایت حاضر را دارد. "
علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن برای طرف دیگر شکایت (امور حقوقی دولت) تا زمان رسیدگی به پرونده هیچ پاسخی واصل نشده است.
در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مورد شکایت با موازین شرعی، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۲۶۵۰؍۱۰۲-۱؍۶؍۱۰۱ اعلام کرده است که:
" موضوع بخش دوم تبصره ۲ ماده ۱۲ آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در جلسه مورخ ۱۹؍۵؍۱۴۰۱ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر میگردد: در صورتی که مرجع صلاحیتدار با رعایت ضوابط قانونی اقدام به وضع آن کرده باشد فی نفسه خلاف شرع شناخته نشد. تشخیص صلاحیت وضع و رعایت موازین قانونی مربوطه بر عهده دیوان عدالت اداری است. "
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳؍۱۰؍۱۴۰۱ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
اولاً قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۲۶۵۰؍۱۰۲ مورخ ۱؍۶؍۱۴۰۱ و در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است: «در صورتی که مرجع صلاحیتدار با رعایت ضوابط قانونی اقدام به وضع آن کرده باشد، فینفسه خلاف شرع شناخته نشد. تشخیص صلاحیت وضع و رعایت موازین قانونی مربوطه برعهده دیوان محترم عدالت اداری است.» ثانیاً حکم مقرر در قسمت مورد اعتراض از تبصره ۲ ماده ۱۲ آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که براساس آن اعلام شده است در مواقع کمبود مهندس معمار یا عمران، استفاده از کاردانهای دارای صلاحیت یا اشخاص در رشتههای مرتبط مجاز است به این معنا نیست که کاردان های مذکور صلاحیت فعالیت در موارد دیگر را دارند و با توجه به موازین حاکم بر این موضوع و از جمله حکم مقرر در ماده ۳۸ آییننامه تشکیلات حرفهای کاردان های فنی (الحاقی ۱۶؍۱۲؍۱۳۸۹) که مقرر میدارد حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال به کار کاردان های فنی در بخش های نظارت و اجرا و سایر موارد طبق دستورالعمل هایی خواهد بود که وزارت راه و شهرسازی با همکاری شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی و شورای مرکزی سازمان ابلاغ مینماید، حکم مقرر در قسمت مورد اعتراض از تبصره ۲ ماده ۱۲ آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان نیز بیانگر جواز استفاده از کاردان های دارای صلاحیت یا اشخاص در رشتههای مرتبط صرفاً در موارد ضرورت و کمبود مهندس معمار یا عمران است و در شرایط دیگر و عدم کمبود مهندسین معمار یا عمران برای اشخاص موضوع مقرره مورد شکایت صلاحیتی ایجاد نمیکند. بنا به مراتب فوق، مقرره مورد اعتراض خارج از حدود اختیار و خلاف قانون و مآلاً مغایر با شرع نیست و ابطال نشد./
حکمتعلی مظفری
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری