رای شماره ۲۶۷ مورخ ۱۳۸۴/۰۶/۱۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
بسمه تعالی
کلاسه پرونده: ۴۶۵/۸۱
شاکی: آقای عیسی فلاح
موضوع: ابطال بند (الف) جزء ۳ ماده ۱۳ آییننامه اجرایی بند ۵ جزء (ب) ماده واحده قانون اصلاح تبصره (۲) الحاقی ماده ۷۶ قانون تامین اجتماعی موضوع مصوبه شماره ۵۸۳۵۲/ت۲۵۹۶۰ه- مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۸۰ هیات وزیران
تاریخ رای: یکشنبه ۱۳ شهریور ۱۳۸۴
شماره دادنامه: ۲۶۷
مقدمه:شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشتهاست، در ماده ۷۲ قانون کار نحوه استفاده از مرخصی بدون حقوق کارگران بدین نحو میباشد که با توافق کارگر و یا نماینده قانونی او و کارفرما استفاده از مرخصی بدون حقوق، قانونی است و فقط موجب محرومیت کارگر از حقوق ریالی ایام مرخصی استفاده شده میگردد و نافی حقوق دیگری نمیتواند باشد و همچنین نمیتواند حقوق کارگر را در مورد توالی اشتغال از بین ببرد و آن را تبدیل به تناوب اشتغال نماید. در حالی که به موجب بند الف جزء ۳ ماده ۱۳ آییننامه اجرایی مورد شکایت، استفاده از مرخصی بدون حقوق از موارد تبدیل حق توالی اشتغال کارگر بیمه شده در کارهای سخت و زیانآور به حق تناوب اشتغال کارگر اعلام شده است. علیهذا ابطال بند الف جزء ۳ ماده ۱۳ تصویبنامه شماره ۵۸۳۵۲/ت۲۵۹۶۰ مورخ ۱۳۸۰/۱۲/۲۷ هیات وزیران را دارد.معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره ۲۴۵۳۸ مورخ ۱۳۸۲/۰۷/۰۷ با ارسال نظریه شماره ۱۳۵۹۱/۷۱۰۰ مورخ ۱۳۸۲/۰۵/۱۲ سازمان تامین اجتماعی اعلام داشتهاند:نظر به اینکه بازنشستگی پیش از موعد (از جمله در رابطه با کارهای سخت و زیانآور استثنای بر قاعده میباشد لذا تعیین موارد آن نیاز به نص صریح قانون دارد. در بند یک قسمت ب تبصره ۲ ماده واحده قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی ماده ۷۶ قانون اصلاح مواد ۷۲ و ۷۷ و تبصره ماده ۷۶ قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۸۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام حداقل ۲۰ سال متوالی و ۲۵ سال متناوب کار را در مشاغل سخت و زیانآور از موارد بازنشستگی پیش از موعد شمرده و مطابق بند ۵ قسمت (ب) تبصره اخیرالذکر مقرر نموده، تشخیص مشاغل سخت و زیانآور و نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال به موجب آییننامهای خواهد بود که به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. ماده ۷۲ قانون کار ناظر به نحوه استفاده از مرخصی بدون حقوق کارگران میباشد و حکمی در خصوص احتساب آن جزء سوابق کار یا عدم قطع توالی اشتغال مقرر ننموده و چنانچه غرض قانونگذار غیر از آن بود مشابه ماده ۷۴ قانون اخیرالذکر (در مورد احتساب مدت مرخصی استعلاجی جزء سوابق کار و بازنشستگی کارگران) بر آن تصریح مینمود.هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
به موجب شق یک از بند (ب) تبصره ۲ الحاقی به ماده ۷۶ قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی ماده ۷۶ قانون اصلاح مواد ۷۲ و ۷۷ و تبصره ماده ۷۶ قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و الحاق دو تبصره به ماد ۷۶ مصوب ۱۳۷۹ «افرادی که حداقل ۲۰ سال متوالی و ۲۵ سال متناوب در کارهای سخت و زیانآور (مخل سلامت) اشتغال داشته باشند و در هر مورد حق بیمه مدت مزبور را به سازمان پرداخته باشند میتوانند تقاضای مستمری بازنشستگی نمایند.هر سال سابقه پرداخت حق بیمه در کارهای سخت و زیانآور یکونیم سال محاسبه خواهد شد.» و به صراحت شق ۵ بند مذکور «تشخیص مشاغل سخت و زیانآور و نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال، نحوه تشخیص فرسایش جسمی و روحی و سایر موارد مطروحه در این تبصره به موجب آییننامهای خواهد بود که حداکثر ظرف ۴ ماه توسط سازمان تامین اجتماعی و وزارتخانههای کار و امور اجتماعی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.»نظر به اینکه هیات وزیران براساس اختیار قانونی خود به شرح شق (الف) بند ۳ ماده ۱۳ آییننامه اجرایی استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و تحت هر عنوان را در زمره موجبات ایجاد تناوب اشتغال در کارهای سخت و زیانآور تعیین نمودهاند، بنابراین مصوبه هیات وزیران در این قسمت مغایرتی با قانونی ندارد و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی نمیباشد.