رای شماره ۳۷۶ مورخ ۱۳۹۶/۰۴/۲۷ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: ۳۷۶
تاریخ دادنامه: ۲۷/۴/۱۳۹۶
کلاسه پرونده: ۹۵/۱۲
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقایان مسعود نعمتی و حسین پاریاب با وکالت آقای علی عطایی نوری
موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره ۱۷۰۱۳-۲۲/۴/۱۳۹۴ شورای اسلامی شهر اردبیل
گردش کار: آقای علی عطایی نوری به وکالت از آقایان مسعود نعمتی و حسین پاریاب به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره ۱۷۰۱۳-۲۲/۴/۱۳۹۴ شورای اسلامی شهر اردبیل را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
"با سلام و احترام، ۱- موکلین هر کدام اقدام به خرید سرقفلی یک باب مغازه به صورت پیش فروش در مجتمع تجاری شورا سنتر شهرستان اردبیل نمودند که مطابق ماده ۲ قرارداد مذکور سرقفلی مذکور «با جمیع توابع شرعیه و لواحق عرفیه» خریداری شده است. سرقفلی در سال ۱۳۸۵ خریداری شده و در سال ۱۳۸۷ تحویل خریداران (موکلین) شده است.
۲- در سال ۱۳۹۲ فروشنده پس از فروش واحدهای تجاری به موکلین اقدام به تخریب مشاعات مجتمع تجاری شوراسنتر و تغییر کاربری از خدمات رفاهی به تجاری نمود. مشاعات شامل فوودکورت، لابی، میدان مرکزی، سرویس های بهداشتی، راهروها و پله های برقی بوده که به قسمتهای اختصاصی تبدیل و واگذار گردید.
۳- این اقدام فروشنده سبب طرح دعوی کیفری علیه ایشان در دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان اردبیل به شماره پرونده ۹۳۰۹۹۸۰۴۰۲۶۰۰۶۷۶ گردید که نظریات کارشناس منتخب بازپرسی و هیات کارشناسان پرونده مذکور موید تجاوزات فروشنده و تغییر مشاعات مجتمع مذکور پس از فروش واحدهای تجاری بوده است.
۴- در پرونده کیفری مذکور با پاسخ استعلام از شهرداری اردبیل مبنی بر وجود مصوبه شماره ۱۷۰۱۳ شورای اسلامی شهر اردبیل در تبدیل خدمات رفاهی به تجاری منتهی به صدور قرار منع تعقیب فروشنده گردید که متاسفانه اصل مصوبه تاکنون توسط شهرداری و شورای شهر اردبیل علنی نگردیده و از دسترس موکلین خارج است. لذا با تقدیم این دادخواست به استناد مادتین ۱۰ و ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری و با عنایت به بند ۳ ماده ۳ قرارداد پیش فروش واحدهای تجاری و اینکه مجوز شماره ۱۷۰۱۳ شورای اسلامی شهر اردبیل مغایر کامل با حقوق اکتسابی موکلین بر مشاعات و در مغایرت با مواد قانون تملک آپارتمانها و استفاده مشاعات اشاره شده در بند ۳ ماده ۲ قرارداد مذکور میباشد تقاضای ابطال مجوز شماره ۱۷۰۱۳ شورای شهر اردبیل مستدعی است. "
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره ه-/۲۴۱-۲۶/۲/۱۳۹۵ ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده است که:
" احتراماً در خصوص اخطار رفع نقص صادره در پرونده کلاسه ۹۴۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۰۰۰۲۶۱۳ (کلاسه پرونده ۹۵/۱۲) که در مورخ ۲۳/۱/۱۳۹۵ ابلاغ و آخرین روز آن مصادف با تعطیل رسمی گردیده بود به استحضار می رسانم مصوبه شماره ۱۷۰۱۳ شورای اسلامی شهر اردبیل که متضمن واگذاری اختیار تبدیل مشاعات به خدمات رفاهی و واگذاری آن به افراد دیگر گردیده بود از جهت قانونی مغایرت کامل با حقوق اکتسابی موکلین بر مشاعات واحدهای ابتیاعی داشته است. به صراحت ماده ۲ قانون تملک آپارتمانها و ماده ۳ آییننامه اجرایی قانون تملک آپارتمانها قسمتهای مشترک در ملکیت مشاع تمام شرکاء میباشد و هرگونه تغییر و تبدیل باید با موافقت تمام شرکاء صورت پذیرد که در این مورد صدور مصوبه متنازع فیه از طرف شورای اسلامی شهر اردبیل موجب سوء استفاده احدی از مالکین (سازنده) در تبدیل قسمتهای مشاع به حصه اختصاص و سپس فروش آن شده است از طرفی مستنبط از مفهوم ماده ۵۸۱ قانون مدنی نیز این است که هرگونه تصرفات هر یک از شرکاء باید با اجازه همه شرکاء مشاعی باشد. لذا با برشمردن مغایرت مصوبه مذکور با مواد قانونی فوق الذکر تقاضای ابطال مصوبه متنازع فیه مستدعی است. "
متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:
" شهرداری محترم اردبیل
سلام علیکم
با احترام، بازگشت به نامه شماره ۱۱۹۲۱۴/۷۵-۷/۴/۱۳۹۱ بدین وسیله عین مفاد بند ۲ مصوبه دویست و سی امین جلسه رسمی شورای اسلامی شهر را جهت اطلاع و ملاک عمل وفق مقررات اشعار می دارد:
بند ۲- نامه شماره ۱۱۹۲۱۴/۷۵-۷/۴/۱۳۹۱ شهرداری اردبیل مثبوت به شماره ۱۶۸۳۹-۱۰/۴/۱۳۹۱ در دفتر شورای اسلامی شهر با موضوع صدور مجوز لازم در خصوص متمم توافقنامه شماره ۷۵۰۲۶۲-۶/۴/۱۳۹۱ فیمابین شهرداری و گروه سرمایه گذاری کلاهی در مورد سرمایه گذاری و مشارکت در ساخت پروژه تجاری شوراسنتر مبنی بر اینکه سهم شهرداری از زیرزمین بر مبنای ۲۵% محاسبه و تسهیم و تعیین و تحویل گردد و پس از تایید متمم توافقنامه ظرف سال ۱۳۹۱ نسبت به اتمام پروژه پارکینگ اقدام نماید مطرح و مورد تصویب قرار نگرفت.- رئیس شورای اسلامی شهر اردبیل "
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر اردبیل به موجب لایحه شماره ۲۱۲۵۷-۲۱/۴/۱۳۹۵ توضیح داده است که:
" ۱- نظر به اینکه خواسته شکات تقاضای ابطال مصوبه شماره ۱۷۰۱۳ شورای شهر اردبیل بوده در مصوبه مورد نظر شهرداری اردبیل موضوع تبدیل به احسن شدن پارکینگ پروژه تجاری شوراسنتر را به شورای شهر مبنی بر اینکه سهم شهرداری از زیرزمین بر مبنای ۲۵% محاسبه و تعیین و تحویل گردد و سرمایه گذار ظرف سال ۱۳۹۱ نسبت به اتمام پروژه پارکینگ اقدام نمایید. پیشنهاد و خواستار اخذ مجوز شده که موضوع معنونه در صحن علنی شورا مطرح و مورد تصویب قرار نگرفته که مصوبه مورد نظر به پیوست ارسال در نتیجه به استناد بند ۴ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی دعوی متوجه شورای شهر اردبیل و شهرداری نمیباشد و از موارد رد محسوب میشود.
۲- شایان ذکر است که هرگونه اعمال تغییرات در پروژه های شهرداری من جمله پروژه تجاری شوراسنتر با پیشنهاد شهرداری در کمیسیون ماده ۵ شورای عالی معماری و شهرسازی مطرح و تصمیمات مقتضی اتخاذ میشود و شورای شهر و شهرداری اردبیل هیچ گونه دخل و تصرفی در تصمیمات کمیسیون مربوطه ندارد و شهرداری بعد از طی مراحل قانونی اقدام به ایجاد تغییرات می نمایند.
۳- طبق بند ج ردیف ۹ قرارداد مشارکت شماره ۷۵/۱۰۸۱۸-۲۲/۳/۱۳۸۵ پیوستی مقرر گردیده که فضای موجود در زیرزمین مجاور پارکینگ به منظور فضای فورد کرت (مکث) و واحدهای تجاری آن بر اساس قرارداد قابل واگذاری و جزء واحدهای تجاری قابل تقسیم میباشد. مضافاً اینکه قرارداد پیش فروش مغازه شکات فی مابین مشارکت کننده و پروژه شورا سنتر آقای محمدرضا ابوالحسن چوبدار (کلاهی) بوده و هیچگونه ارتباطی به شورای شهر و شهرداری اردبیل ندارد و رسیدگی به اختلافات در این خصوص خارج از صلاحیت دیوان و داخل در صلاحیت دادگاه عمومی و حقوقی میباشد که از این بابت نیز در خور رد میباشد.
۴- بر اساس ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی معماری و شهرسازی ایران مصوب سال ۱۳۵۱ بررسی و تصویب هرگونه تغییرات در طرحهای مصوب به کمیسیون خاص تحت عنوان کمیسیون ماده ۵ محول میشود بنابراین تغییر کاربری در صلاحیت کمیسیون ماده ۵ مسکن و شهرسازی است نه شهرداری و در مورد خواسته شاکی اشعار میدارد که اصلاً موضوع معنونه مورد تصویب قرار نگرفته است تا مورد ابطال قرار گیرد.
لذا با توجه به مطالب معنونه معروضی و مد نظر قرار دادن موارد قانونی نظر به اینکه شورای شهر اردبیل در انجام وظایف خود تخلفی ننموده است و با توجه به دلایل و مستندات فوق الاشاره بدین وسیله از آن هیات تقاضای رسیدگی و رد شکایت شاکی که بی شک اسباب اطاله دادرسی را فراهم مینماید مورد استدعاست. "
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۷/۴/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
مطابق بند ۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آییننامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداریها و موسسات عمومی غیر دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص میشود، از جمله صلاحیتها و وظایف هیات عمومی دیوان عدالت اداری است. نظر به اینکه مصوبه مورد شکایت متضمن وضع قاعده آمره عام الشمول نیست و به عنوان متمم قرارداد واگذاری و مشارکت در ساخت یک مجتمع تجاری است، بنابراین قابل رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد و جهت رسیدگی به شعبه دیوان عدالت اداری ارجاع میشود.
محمدکاظم بهرامی - رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری