رای شماره ۸۵۱ مورخ ۱۴۰۱/۰۴/۲۸ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۸۵۱
تاریخ دادنامه: ۲۸؍۴؍۱۴۰۱
شماره پرونده: ۰۰۰۰۵۵۴
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای سلیمان زین العابدینی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۱۷ مصوبه مورخ ۳؍۴؍۱۳۹۷ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۱۷ مصوبه مورخ ۳؍۴؍۱۳۹۷ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:
" اینجانب در یکی از مناطق شهر اصفهان ملکی را خریداری کرده ام که کد ارتفاع مصوب آن منطقه برابر با ۴ طبقه روی پارکینگ میباشد. اما متاسفانه شهرداری اصفهان با استناد به مصوبه کمیسیون ماده ۵ اصفهان و بر اساس یک دلیل بسیار غیر منطقی، اینجانب را وادار به ایجاد ۶ متر شکستگی در طبقه سوم و چهارم نموده است و از صدور پروانه ۴ طبقه کامل برای ملک اینجانب خودداری کرده در حالی که همسایه های مجاور ملک بنده مجاز به ساخت ۴ طبقه کامل میباشند. لازم به توضیح است قبلاً مشابه این مصوبه طی دادنامه ۹۱۹-۲۱؍۹؍۱۳۹۶ در دیوان عدالت اداری ابطال گردیده. اما متاسفانه کمیسیون ماده ۵ اصفهان به دلایل نامعلوم مجدداً در تاریخ ۳؍۴؍۱۳۹۷ همان مصوبه را با شکل متفاوت اما ماهیت یکسان به مالکین تحمیل کرده است. این موضوع باعث شده بسیاری از مالکین ناچار شوند اولاً: مبالغ گزافی به همسایه شمالی خود برای اخذ رضایت ساخت کامل ملک خودشان پرداخت کنند و ثانیاً: پس از حذف شکستگی پلاک خود، مبلغی بیشتر از قیمت مصوب تراکم از طریق کمیسیون ماده ۱۰۰ به شهرداری پرداخت نمایند.
در مصوبه ابطال شده قبلی، مالک ملزم بود بابت تامین نور بهتر برای پلاک شمالی معادل ۴۰ درصد طول پلاک شمالی را از طول ساخت پلاک خود رها کند که این موضوع توسط دیوان عدالت اداری امری غیرقانونی و غیرشرعی تشخیص داده شد و ابطال گردید. هم اکنون مطابق مصوبه جدید، مالک ملزم است بر اساس متراژ پلاک شمالی، مقدار قابل توجهی از طول ساخت پلاک خودش را کسر و عقب نشینی نماید. مثلاً چون پلاک شمالی ملک اینجانب ۲۴۰ مترمربع است، مطابق جدول تعیینی کمیسیون ماده ۵ اینجانب باید در طبقه سوم و چهارم ملک خودم، معادل ۶ متر از طول ساخت شمال، عقب نشینی نمایم یعنی معادل ۱۲۰ مترمربع از متراژ آپارتمان احداثی بنده بابت تامین نور بهتر برای پلاک شمالی از پروانه ملک من حذف شده که در بازار فعلی، ارزش آن حدود دو میلیارد تومان میباشد. بر طبق این مصوبه اگر متراژ پلاک شمالی ۲۵۰ مترمربع بود، دیگر نیاز نبود که بنده در طبقات سوم و چهارم ۶ متر عقب نشینی داشته باشم که این موضوع خود دلیلی بر غیر کارشناسی بودن و سست بودن استدلال های تدوین کنندگان مصوبه دارد. متاسفانه این مصوبه حقوق شرعی و قانونی مالکین پلاک هایی که در مجاورت شمال خود دارای همسایه میباشند را ضایع می کند و عملاً حقوق ایشان را فدای بهبود نور پلاک همسایه مینماید. لذا ابطال مصوبه از حیث مغایرت با شرع مورد درخواست میباشد."
در پی اخطار رفع نقص صادره از سوی دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر اینکه مصوبه خلاف کدام حکم شرعی میباشد، شاکی به موجب لایحه شماره ۵۲۵-۱۱۰ مورخ ۲۱؍۲؍۱۴۰۰ اعلام کرده است که:
" با توجه به نظر فقهی (لاضرر و لاضرار) گرفتن حق که مستلزم ضرر به حقوق مسلم مالکیت مجاورین باشد، خلاف مسلم شرع مقدس میباشد.
۲- وجود مصوبه مورد نظر به نحوی باعث ضمان ید و تجاوز یک شخص به اموال شخص دیگری میگردد که ضمان ید هم خلاف شرع میباشد.
۳- مطابق نظریه فقهی «الناس مسلطون علی اموالهم» هیچ کسی شرعاً نمی تواند حقوق مالکانه اشخاص دیگری را سلب نماید.
۴- در سال ۱۳۹۶، هیات عمومی دیوان عدالت اداری هنگام صدور رای شماره ۹۱۹-۳۰؍۱۰؍۱۳۹۶ با توجه به اظهارات شاکی مبنی بر مغایرت این مصوبه با شرع، طی مکاتبه ای از شورای نگهبان سوال مینماید که قائم مقام دبیر شورای نگهبان مصوبه مشابه با مصوبه مورد شکایت را مغایر شرع اعلام می کند."
متن مصوبه مورد شکایت به شرح زیر است:
" بر اساس مساحت ملک های شمالی مطابق جدول ذیل و ارتفاع تعداد طبقات پلاک جنوبی که کد ارتفاعی پایه و شکست در آن مشخص گردیده با رعایت سایر ضوابط طرح تفصیلی به عنوان بند ۶-۸ به ضوابط مربوطه اضافه می گردد:
ردیف
مساحت ملک های شمالی، مترمربع
تعداد طبقات ملک جنوبی
ارتفاع؍متر
۱
تا ۲۵۰
دو طبقه روی پیلوت
۵؍۱۰
۲
از ۲۵۰ تا ۴۰۰
دو طبقه روی پیلوت
۱۴
۳
از ۴۰۰ تا ۵۰۰
چهار طبقه روی پیلوت
۱۷
۴
از ۵۰۰ و بالاتر
پنج طبقه روی پیلوت
۲۰
تبصره ۱: مازاد بر جداول فوق با تاکید بر عدم سایه اندازی امکان ایجاد یک شکست با رعایت زاویه ۴۵ درجه جهت تامین نور بدون احداث و با رعایت حداکثر کد ارتفاعی منطقه با رعایت سایر ضوابط در راستای تامین نور متعارف وجود دارد.
تبصره ۲: در صورت وجود گذر در شمال پلاک معادل با عرض گذر شمالی عدد ارتفاعی متناظر به جدول فوق اضافه میگردد. با رعایت حداکثر کد ارتفاعی مصوب و سایر ضوابط طرح تفصیلی
تبصره ۳: در صورتی که قطعات شمالی به صورت جنوب شرقی، غربی باشد از این بند و تبصره های ذیل مستثنی است و مطابق ضوابط مربوطه اقدام میگردد.
تبصره ۴: در صورتی که قطعات شمالی، تفکیک غیرمجاز خلاف ضوابط مصوب انجام داده باشد و یا تفکیک فیزیکی غیرمجاز بوده و سند مالکیت شش دانگ مالک برای هر قطعه تفکیکی باشد و یا دارای آرای ماده ۱۰۰ باشد در تعیین ارتفاع پلاک جنوبی تفکیک پلاک شمالی مطابق ابعاد مندرج در سند اولیه مالکیت قبل از تفکیک مشروط بر آن که از ضوابط مربوطه به کد ارتفاعی مصوب طرح بازنگری تجاوز نکند ملاک عمل است.- مدیرکل راه و شهرسازی- مدیرکل میراث فرهنگی، صنایع دستی و گردشگری- مدیرکل دفتر فنی استانداری- مدیرکل محیط زیست- رئیس شورای اسلامی شهر تهران- رئیس سازمان نظام مهندسی- فرماندار- مدیرکل نوسازی مدارس "
در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۱۳۷؍۱۰۲-۳۱؍۳؍۱۴۰۱ اعلام کرده است که:
" موضوع بند ۱۷ مصوبه کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری مورخ ۳؍۴؍۱۳۹۷ در جلسه مورخ ۱۲؍۳؍۱۴۰۱ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر میگردد: همان گونه که در مصوبه مشابه دیگری (نظر شماره ۲۳۷۸؍۱۰۲؍۹۶- ۷؍۶؍۱۳۹۶) این اشکال بیان شد، با وجود اضافه شدن بعضی تغییرات، اطلاق مصوبه در مواردی که نور متعارف قطعه مالکیت شمالی با توجه به موقعیت و محل ملک مزبور از طرق دیگری تامین شود و یا ضرری که مالک قطعه جنوبی از جهت محدودیت در ساخت طبقات مجاز مطابق ضوابط آن منطقه با آن مواجه میشود، بیشتر یا مساوی ضرری باشد که بر فرض ساختن طبقات مزبور، متوجه مالک قطعه شمالی از جهت کمبود نور ساختمان میشود، خلاف موازین شرع شناخته شد. "
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۸؍۴؍۱۴۰۱ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۱۳۷۷؍۱۰۲-۳۱؍۳؍۱۴۰۱ در رابطه با جنبه شرعی بند ۱۷ مصوبه مورخ ۳؍۴؍۱۳۹۷ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان اعلام کرده است که: «همانگونه که در مصوبه مشابه دیگری (نظر شماره ۲۳۷۸؍۱۰۲؍۹۶-۷؍۶؍۱۳۹۶) این اشکال بیان شد، با وجود اضافه شدن بعضی تغییرات، اطلاق مصوبه در مواردی که نور متعارف قطعه مالکیت شمالی با توجه به موقعیت و محل ملک مزبور، از طرق دیگری تامین شود و یا ضرری که مالک قطعه جنوبی از جهت محدودیت در ساخت طبقات مجاز مطابق ضوابط آن منطقه با آن مواجه میشود، بیشتر یا مساوی ضرری باشد که بر فرض ساختن طبقات مزبور، متوجه مالک قطعه شمالی از جهت کمبود نور ساختمان میشود، خلاف موازین شرع شناخته شد.» بنابراین با توجه به حکم مقرر در تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق بند ۱۷ مصوبه مورخ ۳؍۴؍۱۳۹۷ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر اصفهان در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان، خلاف شرع بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳، ۸۴ و ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال میشود./
حکمتعلی مظفری
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری