نحوه اثبات تخلف از ایفای تعهد قراردادی

رأی خلاصه جریان پرونده

پیرو گزارش و رأی شماره ۹۲۷۰۰۰۷۷۴ این شعبه و ارجاع پرونده به دادگاه صادرکننده رأی منقوض دادگاه در برگ ۱۰۳ پرونده بدون تعیین مشخصات کارشناس و با انتخاب کارشناس به قید قرعه قرار کارشناسی جهت بررسی وضعیت فعلی ملک و تطبیق آن با قرارداد و قرارداد متمم و میزان موارد نقص احتمالی با تحقیقات لازم از محل نظریه نهایی خود را اعلام نماید حق الزحمه کارشناس مبلغ دو میلیون ریال تعیین گردیده دفتر دادگاه به آقای م. ب. وکیل خواهان اخطار می‌نماید ظرف یک هفته دستمزد کارشناس را پرداخت نماید اخطاریه در تاریخ ۱۳۹۳/۲/۲۹ به وکیل خواهان ابلاغ شده بعد در ذیل ابلاغ‌نامه مذکور (بعد از ابلاغ به وکیل خواهان به پرداخت دستمزد کارشناس) آقای مهندس ف. را بدون قید قرعه به کارشناسی انتخاب می‌نماید کارشناس منتخب در تاریخ ۱۳۹۳/۸/۱۸ ضمن گزارش میدانی نظریه خود را این طور اعلام می‌نماید ۱- آسانسور فقط چاله آن در پل‌گذاری و نصب درب انجام شده است ۲- خرپشته فاقد سقف مقاوم می‌باشد ۳- انباری احداث نشده است ۴- ملک فوق فاقد انشعاب گاز شهری قانونی و برق اختصاصی و عمومی می‌باشد ۵- دست ان‌انداز بام اجرا نشده است و بعضی از درب‌های داخل واحدهای بازدید شده تهیه و نصب نشده است این نظریه در تاریخ ۱۳۹۳/۹/۱۷ به وکیل خواهان ابلاغ شده و نیز در تاریخ ۱۳۹۳/۷/۱۹ به وکیل خوانده ابلاغ گردیده دادگاه با کیفیت فوق ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره ۹۳۲۰۱۲۴۲-۱۳۹۳/۹/۲۰ ضمن انعکاس خواسته خواهان با استناد به نظریه کارشناس و اینکه نظریه کارشناس مصون از ایراد و اعتراض باقیمانده و طبق نظریه کارشناس خوانده به تعهدات خود در موعد مقرر اقدام ننموده و شش مورد عدم انجام تعهد گزارش شده بنابراین دادگاه دعوی خواهان را وارد دانسته و به استناد مواد ۱۰و ۲۱۶ و ۲۲۶ قانون مدنی و ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی حکم به تنفیذ فسخ قرارداد مشارکت شماره ۱۱۰ مورخه ۱۳۸۸/۸/۱۶ و محکومیت خوانده به پرداخت خسارت قراردادی از تاریخ ۱۳۸۸/۸/۱۶ لغایت ۱۳۸۰/۸/۳ روزانه به مبلغ پانصد هزار ریال به انضمام کلیه خسارات دادرسی درحق خواهان صادر و اعلام می‌نماید این رأی در تاریخ ۱۳۹۳/۱۰/۱۷ به وکیل خوانده ابلاغ شده در تاریخ ۱۳۹۳/۱۱/۲۵ از رأی مذکور فرجام‌خواهی نموده به شرح لایحه پیوست دادخواست فرجامی اشعار داشته خواهان در پرونده کلاسه ۹۰۰۳۷۲ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی شهرک قدس دادخواست الزام به ایفای تعهد به طرفیت موکل (فرجام‌خواه) نموده که به موجب دادنامه شماره ۹۰۲۰۱۳۹۷-۱۳۹۰/۸/۲۶ قرار رد صادر گردیده این به معنای اعتراض از حق فسخ و ادامه ایفای تعهد می‌باشد در مورد عدم تقصیر موکل خود به پروانه ساخت استناد نموده که به موجب آن ملک اجازه ساخت در سه طبقه را داشته است اما در قرارداد ۵ طبقه توافق شده بدون اینکه برای ۵ طبقه جواز ارائه شده باشد با توجه به اینکه در پروانه استنادی موکل اجازه ساخت انباری ندارد و از حیطه اقتدار و اراده وی خارج می‌باشد دست‌انداز پشت بام را دو طبقه بیشتر از پروانه ساخت برای مالک اجراء نموده است انجام دست انداز بر روی طبقه خارج از پروانه ساخت با توجه به تخریب شهرداری خارج از خواست سازنده است با توجه به اینکه سقف خرپشته از سوی شهرداری دائماً تخریب شده به صورت شیروانی اجرا گردیده آسانسور با توجه به نظریه کارشناسی اجرا شده صرفاً موتور آن نصب نگردیده با توجه به تخریب خرپشته (محل نصب موتور) از سوی شهرداری تا رفع خلاف قابل اجرا نمی‌باشد چون دو طبقه خارج از پروانه ساخت بوده تا رفع خلاف تکمیل موارد اندک آن میسر نمی‌باشد تقاضای نقض رای فرجام‌خواسته را دارم ضمناً آقای ا. ش. در تاریخ ۱۳۹۳/۱۱/۲۶ به طرفیت طرفین دعوی اصلی دادخواست اعتراض ثالث تقدیم نموده است پرونده پس از وصول پاسخ از سوی وکیل فرجام‌خوانده به دیوان عالی کشور ارسال به این شعبه ارجاع به کلاسه فوق ثبت شده است لوایح طرفین به هنگام شور قرائت می‌شود. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

رأی فرجام‌خواسته از جهات ذیل مخدوش است اولاً در انتخاب کارشناس رعایت مقررات قانونی نشده به این ترتیب که دادگاه بدون تعیین کارشناس به قید قرعه صرفاً به صدور قرار کارشناسی اکتفاء نموده بعد از صدور قرار و بعد از ابلاغ به وکیل خواهان در مورد پرداخت دستمزد کارشناسی ایضاً بدون قید قرعه کارشناس تعیین نموده است ثانیاً حرف کامل نبودن عملیات ساختمانی برای محکومیت کافی نیست منوط به اثبات تقصیر متعهد است در مانحن فیه اقتضاء داشت کارشناس منتخب با ملاحظه پروانه ساخت به شماره ۸۸۰۱۳۰۶۲ مورخ ۱۳۸۸/۸/۱۹ و پروانه احتمالی ساخت ۵ طبقه و قرارداد اصلی و متمم پیوست با ملاحظه پرونده مربوطه در شهرداری و معاینه محل در مورد اینکه نقص و عدم تکمیل ساختمان ارادی بوده یا از حیطه اقتدار و اراده خوانده خارج بوده چنانچه عوامل خارجی تأثیرگذار در عدم تکمیل باشد نیز تصریحاً اعلام نمایند ثانیاً با توجه به دادنامه استنادی شماره ۲۰۱۳۹۵-۱۳۹۰/۸/۲۶ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی شهر قدس خواهان الزام به ایفای تعهد را مورد دعوی قرار داده و دادنامه مذکور صادر گردیده این اقدام بمعنای انصراف از حق فسخ تلقی می‌شود ایضاً نظریه داور که مورد استناد دادگاه قرار گرفته قبل از انقضاء بازه زمانی ۱۳۹۰/۸/۲ مذکور در متمم قرارداد یعنی در تاریخ ۱۳۹۰/۳/۲۴ اعلام گردیده به عبارت دیگر رأی داور بر فرض وجود جهات و شرایط قانونی بعد از بازه زمانی ۱۳۹۰/۸/۲ قابل متابعت بوده نه داخل در مدت تعهد پیمانکار از این نظر هم دعوی تنفیذ فسخ محکوم به رد است بنا به مراتب و نظر به اینکه دادگاه نقص تحقیقاتی مذکور در دادنامه ۷۰۰۷۷۴-۱۳۹۲/۱۲/۲۷ این شعبه را به طور صحیح و کامل به شرحی که در فوق ذکر شده انجام نداده دادنامه فرجام‌خواسته را نقض مستنداً به بند الف از ماده ۴۰۱ قانون آئین دادرسی مدنی پرونده جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده رأی منقوض ارجاع می‌نماید.
رئیس و مستشار و عضو معاون شعبه ۱۰ دیوان عالی کشور
محمدهادی عبداله‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌پور - سیدحجت‌‌اله میرمجیدی - دکتر غلامعلی صدقی