نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۱۰۰ مورخ ۱۴۰۴/۱۰/۲۸

چنانچه در پرونده طلاق، زوجین توافق کنند که زوجه در قبال تحصیل حضانت فرزند مشترک، مهریه خود را بذل یا صلح کند، اولاً‌، آیا چنین شرطی صحیح است؟ ثانیاً، در صورت صحت، چنانچه پس از آن زوج به هر دلیلی از این شرط عدول کند و بدون رضایت زن، حضانت فرزند مشترک را از وی پس بگیرد، آیا زن می‌تواند به مهریه‌ای که در قبال حضانت بذل یا صلح کرده است، رجوع کند؟

با توجه به ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، نگاهداری اطفال حق و تکلیف والدین است و آنان می‌توانند صرف نظر از سن فرزند مشترک، با توافق، انجام حضانت را به یکدیگر محول نمایند؛ چنانچه یکی از والدین حق حضانت خود را تا مدتی به دیگری واگذار کند، این توافق وفق ماده ۱۰ قانون مدنی لازم‌الوفاست و تا سپری شدن مدت تعیین شده، هیچ‌یک از طرفین بدون رضایت دیگری حق رجوع ندارد؛ هر چند وفق ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ دادگاه می‌تواند در صورتی که توافقات طرفین درباره حضانت کودک را مخالف با مصلحت کودک بداند، این توافقات را نادیده بگیرد و با رعایت مصلحت کودک تصمیم مقتضی اتخاذ کند؛ بنابراین، زوج بدون رضایت زوجه؛ آنگونه که در فرض سؤال آمده است، نمی‌تواند از توافق قبلی خود بر واگذاری امر حضانت فرزند مشترک به مادر عدول کند و این امر، منشاء اثر نیست.