نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۲۳۲ مورخ ۱۴۰۴/۰۹/۱۹

در مواردی که برای ملک با «کاربری مسکونی»، پروانه ساختمانی صادر می‌شود و مالک در هنگام ساخت ملک، بخشی از آن را به «مغازه تجاری» تبدیل می‌کند و با وقوع «تخلف تغییر کاربری از مسکونی به تجاری» و با طرح موضوع در کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، شاهد رویه‌های مختلفی در کمیسیون‌های موضوع این ماده هستیم. بدین صورت که برخی کمیسیون‌ها، به سبب آنکه اصل بنا دارای پروانه ساختمانی (کاربری مسکونی) است، موضوع تخلف «تغییر کاربری از مسکونی به تجاری» را مشمول تبصره ۳ ماده ۱۰۰ قانون یادشده دانسته و با در نظر داشتن قیمت منطقه‌ای و با احراز دیگر شرایط، جریمه‌ای بین ۲ تا ۴ برابر قیمت منطقه‌ای برای هر متر مربع از مغازه تجاری تعیین می‌کنند. برخی دیگر نیز با این استدلال که در چنین فرضی پروانه ساختمانی برای «مغازه تجاری» صادر نشده و پروانه صادره فقط مربوط به احداث ملک با کاربری مسکونی بوده است، به نوعی احداث مغازه تجاری را احداث مغازه بدون پروانه تلقی کرده و موضوع را مشمول تبصره ۴ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری می‌دانند و بر همین اساس، موضوع تخلف را به کارشناس ذی‌صلاح ارجاع می‌کنند تا مبلغ سرقفلی را تعیین کند و سپس با احراز دیگر شرایط، یک پنجم از سرقفلی اعلامی را به عنوان جریمه «تغییر کاربری از مسکونی به تجاری» تعیین می‌کنند.

از تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ و تبصره یک ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی و رأی وحدت رویه شماره ۶۴۶۸۶۵ مورخ ۱۳/۳/۱۴۰۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری چنین مستفاد است که در مواردی که از ملک با کاربری مسکونی استفاده تجاری شود، وفق تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون یادشده رفتار می‌شود و چنانچه در ملک با کاربری مسکونی بنای تجاری احداث شود، موضوع مشمول تبصره یک ماده ۱۰۰ قانون مذکور است و در هر صورت، موضوع از شمول تبصره‌های ۳ و ۴ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی خارج است.