نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۶۹۷ مورخ ۱۴۰۴/۱۲/۰۲

۱- چنانچه در فرآیند دادرسی ابلاغ واقعی به خوانده صورت نگرفته باشد و لایحه‌ای هم از وی واصل نشده باشد و خوانده در هیچ‌یک از جلسات دادرسی شرکت نکرده باشند و در نهایت رأی به نفع خوانده و به عبارتی حکم به بطلان دعوای خواهان صادر شود، آیا رأی صادره حضوری تلقی می‌شود؟ ۲- چنانچه در دعوای طلاق به‌رغم ابلاغ به خوانده و خواهان، آنان از معرفی داور خودداری کنند، آیا باید داور توسط دادگاه و به هزینه خواهان تعیین شود؟ آیا دادگاه چنین تکلیفی دارد؟ در صورتی ‌که خواهان نیز از پرداخت هزینه داوری خودداری کند، تکلیف چیست؟

۱- وفق ماده ۳۰۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ حکم دادگاه حضوری است؛ مگر اینکه خوانده یا وکیل یا قائم‌مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ‌یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد و به موجب ماده ۳۰۵ این قانون، محکوم‌علیه غایب حق دارد به حکم غیابی اعتراض کند؛ بنابراین، حکم غیابی صرفاً ناظر بر خوانده‌ای است که محکوم‌علیه واقع شده باشد و در فرض سؤال که حکم به بطلان دعوای خواهان صادر شده است، حکم صادره حضوری می‌باشد. ۲- اولاً، به موجب ماده ۲۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱: «در کلیه موارد درخواست طلاق بجز طلاق توافقی دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند ...» و مطابق تبصره ۲ ماده ۲۸ این قانون: «... در صورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان، دادگاه خود یا به درخواست هر یک از طرفین به تعیین داور مبادرت می‌کند»؛ بنابراین، در صورت عدم معرفی داور از سوی هر یک از طرفین پرونده طلاق، دادگاه بر اساس تکلیف مقرر در این تبصره اقدام می‌کند؛ مگر آنکه ممتنع از معرفی داور خواهان پرونده طلاق باشد و دادگاه احتمال دهد که امتناع او از معرفی داور، ناشی از انصراف او از پیگیری خواسته است که در این صورت، پس از اخذ توضیح از وی، حسب مورد اقدام خواهد کرد. ثانیاً، ماده ۸ آیین‌نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲/۱۲/۱۳۷۱، در خصوص هزینه داوری تعیین تکلیف کرده بود؛ به‌رغم نسخ این ماده واحده به موجب بند ۸ ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ و به تبع آن عدم قابلیت استناد آیین‌نامه اجرایی یاد‌شده و با توجه به سکوت قانون اخیرالذکر، مفاد ماده ۸ آیین‌نامه پیش‌گفته از این حیـث که منطـبق با قواعد آیین دادرسی مدنی در بخش پرداخت هزینه‌ها است، از سوی محاکم قابل توجه است. ضمناً چنانچه دادگاه، عدم تمکن مالی خواهان یا خوانده را احراز کند، در اجرای ماده ۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ می‌تواند آن‌ها را از پرداخت حق‌الزحمه داور معاف کند.