نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۵/۱۳۱ مورخ ۱۴۰۵/۰۴/۲۷

اگر رأی عدم افراز ملک مشاعی از سوی اداره ثبت اسناد و املاک صادر شود و تقاضای دستور فروش به دادگاه بدهند ولی این ملک یک یا چند مورد بازداشتی داشته باشد آیا امکان صدور دستور فروش هست یا خیر؟ (ابتدا باید رفع توقیف انجام شود و سپس درخواست دستور فروش ملک انجام گردد؟)

اولاً، با توجه به ماده ۵ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷، ترتیب فروش و تقسیم وجوه حاصل بین شرکا و به طور کلی مقررات اجرایی این قانون، طبق آیین‌نامه اجرایی آن خواهد بود و مطابق ماده ۹ آیین‌نامه اجرایی قانون یادشده مصوب ۲۰/۲/۱۳۵۸ هیأت وزیران، فروش ملک مشاع وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی است؛ بنابراین در فرض سؤال که سهم یک نفر از مالکان مشاعی در توقیف است، صدور دستور فروش با رعایت مقررات ماده ۵۵ قانون اخیرالذکر امکان‌پذیر است و در هر صورت، فروش و مزایده این ملک که در توقیف است، بدون رعایت حقوق توقیف‌کننده مقدم امکان‌پذیر نیست. ثانیاً، با توجه به فلسفه وضع ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ مبنی بر حمایت از حقوق شخصی که مال به نفع وی توقیف شده است، در فرض سؤال که ملک مشاع دارای یک یا چند مورد سابقه توقیف است، درخواست دیگر شرکا برای فروش ملک در صورتی که قابلیت افراز نداشته باشد، با حفظ حقوق شخص یا اشخاص توقیف‌کننده منع قانونی ندارد و نیازی به جلب رضایت آنان نیست؛ زیرا فروش مال توقیف‌شده مشاعی با دستور دادگاه با حقوق توقیف‌کننده مغایرتی ندارد و از شمول ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ خارج است.