نظریه مشورتی شماره ۷/۳۳۸ مورخ ۱۳۹۲/۰۲/۲۴

۲۴/۲/۹۲ - ۳۳۸/۷
سوال
قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱مجلس شورای اسلامی که در تاریخ ۹/۱۲/۹۱ به تایید شورای نگهبان رسیده در مورخ ۲۲/۱/۹۲ در روزنامه رسمی کشور منتشر گردیده است و لذا از تاریخ ۶/۲/۹۲ لازمالاجرا خواهد بود حال آنکه مواردی از ابهام و نقص در آن وجود دارد که عملا اجرای آن را با مشکل مواجه خواهد نمود با ذکر آن موارد به شرح ذیل خواهشمند است نظر مشورتی خود را به این معاونت اعلام فرمائید.
۱-در ماده ۲ این قانون آمده است دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می‌گردد قاضی مشاور باید…
تبصره: قوه قضائیه موظف است ظرف پنج سال به تامین قاضی مشاور زن برای کلیه دادگاههای خانواده اقدام نماید و در این مدت می‌تواند از فاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده می‌باشد استفاده کند.
اولا به نظر میرسد در شرایط فعلی شمار قضات زن به اندازه ای نیست که بتواند نیاز دادگاههای خانواده کشور را مرتفع نماید ثانیا قاضی مشاور مرد واجد چه شرایط و خصوصیاتی است؟ و در صورتی که منظورهر یک ازقضات مرد می‌باشد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد ممکن است جملگی آنان تمایل به انجام وظیفه دراین دادگاه آن هم در سمت مشاور نداشته باشد دراین حالت تکلیف قاضی رسیدگی کننده به پرونده های مورد رسیدگی در این دادگاه چیست؟
۲-درمواد ۴۹ الی ۵۶ این قانون قاضی برای صدور حکم به مجازات جرایم موضوع آن مواد به لایحه قانون مجازات اسلامی جدید ارجاع داده شده است.
این درحالی است که قانون اخیرالذکر تاکنون مراحل نهایی تصویب خود را طی نکرده تکلیف قاضی رسیدگی کننده به این جرایم مشخص نمی‌باشد.
پاسخ: اولاً- دادگاه‌های خانواده موضوع ماده یک قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱هنوزتشکیل نشده است ودادگاه‌های خانواده کنونی که شعبی ازدادگاه‌های عمومی حقوقی هستند وبراساس قانون اختصاص تعدادی ازدادگاه‌های موجود به دادگاه‌های موضوع اصل بیست ویکم(۲۱) قانون اساسی مصوب ۸/۵/۷۶ایجاد شده اند به موجب بند ۱۰ ماده ۵۸قانون حمایت خانواده ۱/۱۲/۱۳۹۱به تدریج منحل خواهند شد، بنابراین دادگاه‌های خانواده که براساس قانون جدید ایجاد می‌شود شعبی از دادگاه‌های عمومی نبوده و مستقلاً‌ تشکیل می‌شود وتشکیل آن پس از تصویب آیین‌نامه اجرایی قانون وپیش بینی تشکیلات مربوط توسط ریاست محترم قوه قضاییه امکان پذیراست.
ثانیاً‌- پس از تشکیل دادگاه‌های خانواده موضوع ماده ۱قانون حمایت خانواده (مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱) به نظر میرسد گرچه صدر ماده ۲ تشکیل این دادگاه را مستلزم حضور قاضی مشاورزن دانسته است اما تبصره این ماده استثنایی برمتن می‌باشد که براساس آن ظرف ۵سال قوه قضاییه باید قاضی مشاورزن را برای کلیه دادگاه‌های خانواده تامین کند ودرادامه این تبصره مقررشده است ” دراین مدت می‌تواند ازقاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند” به کاربردن کلمه” می‌تواند” حاکی از اختیارقوه قضاییه است بنابراین مادام که قاضی مشاورزن (ظرف ۵سال) به تعداد کافی تامین نشده است، قوه قضاییه مکلف نیست الزاماً‌ از قاضی مشاور مرد استفاده نماید بلکه قانونگذار با آگاهی ازمشکلات قوه قضاییه درتامین قاضی مشاور مرد، این امر را الزامی ننموده است، درنتیجه درطول این ۵سال امکان تشکیل دادگاه‌های خانواده بدون قاضی مشاور زن ومرد وجود خواهد داشت.
۲- با توجه به نسخ صریح مواد ۶۴۲ و ۶۴۵ و ۶۴۶ قانون مجازات اسلامی تعزیرات مصوب ۱۳۷۵/۳/۲ طبق بند ۹ماده ۵۸قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ونظر به اینکه قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب هم تاکنون قدرت اجرایی پیدا ننموده است طبق ماده ۲قانون مدنی قابل استناد نیست لذا با توجه به اصل قانونی بودن جرم ومجازات که دراصل ۳۶قانون اساسی وماده ۲قانون مجازات اسلامی آمده است،‌ تا لازم الاجراء‌ شدن قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب نمی توان برای جرائم مندرج در ماده ۴۹ ومواد بعدی قانون حمایت خانواده مجازاتی تعیین نمود.