نظریه مشورتی شماره ۷/۹۶/۲۷۲۴ مورخ ۱۳۹۶/۱۱/۰۷
تاریخ نظریه: ۱۳۹۶/۱۱/۰۷
شماره نظریه: ۷/۹۶/۲۷۲۴
شماره پرونده: ۱۶۳۴-۷۵-۹۵
استعلام:
به موجب قرارداد با عنوان مضاربه بانک و یک شرکت سهامی مبادرت به انعقد قرارداد مینماید که نسبت سهم بانک۸۰ درصد و نسبت سهم شرکت۲۰درصد درسود حاصله از فعالیت تجاری بوده است شرکت مذکور بدون تعدی وتفیظ در وجه تخصیص داده شده به مضاربه به لحاظ مواجه شدن با بحران اقتصادی نه سودی را عاید مضاربه ننموده بلکه اصل سرمایه را نیز از دست داده است علی ایحال بانک مدعی میباشد بدون توجه به نوع عقد که مضاربه است صرفا بر اساس سود مورد انتظار اعلامی از ناحیه شورای پول و اعتبار مبادرت به محاسبه سود ناشی از پول پرداختی و احکام مضاربه و شرایط قراری را مجری نمیداند لذا تقاضا دارد کمیسیون محترم اداره حقوقی قوه قضائیه اعلام نمایند که
الف)قرارداد مضاربه بانک عقد مشارکتی و در زمره عقود احتمالی است اگر ضرر روبرو شود بانک همچنان میتواند مدعی آن شود که بدون توجه به سود یا زیان فعالیت اقتصادی تجاری مبادرت به محاسبه سود و تاخیر تادیه بر اساس نرخ سود مورد انتظار اعلامی از سوی شورای پول و اعتبار نماید
ب)آیا محاسبه سود ناشی ازپول پرداختی فرضا براساس۲۰درصد نرخ سود مورد انتظار بدون محاسبه مالی فعالیت اقتصادی که ممکن است سود و یا زیان در برداشته باشد ربوی تلقی میشود یا قانونی میباشد؟
ج)اگر نرخ سود را بانک فرضا ۲۷درصد قرارداد مرقوم نماید و شورای پول و اعتبار نرخ سود را ۱۲درصد در همان سال مقرر داشته باشد آیا به لحاظ عدم مشروعیت قانونی در تعیین نرخ سود وفق موادی همچون بند ۲ تبصره ۷ قانون بودجه ۹۱ و ماده ۹۲ برنامه پنجم توسعه و ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا که قانونگذار شرط و دریافت هرگونه سود باشد از نرخ مصوب شورای پول و اعتبار را ممنوع اعلام داشته است آیا مفاد قرارداد بانک با توجه به اصل لزوم و اصل صحت قراردادها لازم الاتباع و یا به لحاظ عدم مشروعیت قانونی شرط مذکور شرط سود اضافه بر سود تعیین شده توسط شورای پول و اعتبار به عنوان شرط نامشروع تلقی شده و باطل بوده و قابل مطالبه نمیباشد د)آیا با توجه به ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۹۷۵ قانون مدنی و مفهوم مخالف ماده ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی لزوما بایستی دادخواست ابطال شرط نامشروع تقدیم محکمه گردد و با بدون نیاز به دادخواست در فرض مطالبه بانک از طریق محاکم قضایی دادگاه محترم به خواسته مازاد بر مصوبه شورای پول و اعتبار توجه نخواهد نمود./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
الف- چنانچه قرارداد منعقده مضاربه تلقی شود و مطابق ماده ۵۵۸ قانون مدنی، شرط مقرر در قرارداد منطبق با صدر ماده فوق باشد، قرارداد و شرط مندرج در آن باطل است و چنانچه قرارداد منطبق با ذیل ماده مذکور منعقد شده باشد، صحیح است و مطالبه خسارت تاخیر تادیه در فرض اخیر مطابق قراداد بلامانع است. در هر حال تشخیص مصداق با مرجع قضایی رسیدگی کننده است.
ب- با توجه به پاسخ فوق پاسخ به این سوال منتفی است.
ج- توافق بر جریمه به عنوان وجه التزام یا خسارت تاخیر تادیه دین، فقط در چارچوب مقررات قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ با اصلاحات بعدی، برای وجوه و تسهیلات اعطایی بانکها و موسسات اعتباری غیربانکی مجاز پیش بینی شده است ومقررات یاد شده امری بوده وتوافق بر بیشتر از آن، بی اعتبار است.
د- مستفاد از ماده ۱۴۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، رسیدگی به ادعای خوانده مبنی بر عدم انطباق شرط موضوع قراداد با مقررات آمره مستلزم تقدیم دادخواست نیست و به عنوان دفاع قابل استماع است./