رای وحدت رویه شماره 155 مورخ 1347/12/14 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور

روزنامه رسمی 7048 – 1348/2/7
راجع به اختلاف نظر بین دو شعبه اول و سوم دیوان عالی کشور در باب جواز پرداخت یا عدم پرداخت خسارت تاخیر ادا به طلبکاران وثیقه دار ورشکسته از تاریخ ورشکستگی به بعد (که شعبه اول طبق رای شماره 8/3754 و 23-3411 خسارت مزبور را در مورد معاملات با حق استرداد به اعتبار سند تنظیمی و تعهد ورشکسته مستنداً به ماده 34 قانون ثبت و ماده 10 قانون مدنی از تاریخ ورشکستگی به بعد نیز قابل مطالبه دانسته و شعبه سوم به شرح رای شماره 10-2802 به علت توقف مدیون و ممنوع شدن او از دخالت در کلیه امور مالی و مبدل شدن طلب موجل طلبکاران ورشکسته به حال و شمول این حکم نسبت به تمام طلبکاران و متبع بودن احکام خاص قانون تجارت در امور مربوط به ورشکسته بالنتیجه پرداخت خسارت در مورد طلبکاران اعم از آنکه وثیقه داشته یا نداشته باشند از تاریخ توقف به بعد جایز ندانسته و جناب آقای دادستان کل به استناد ماده واحده مصوب سال 1328 به منظور ایجاد وحدت رویه گزارش مربوط به این اختلاف را به هیات عمومی دیوان عالی کشور فرستاده و در جلسه مورخه 1347/12/7 نظریه خود را مبنی بر قائل تایید بودن رای شعبه اول دیوان عالی کشور به شرح زیر بیان داشتند:
«شعبه اول دیوان عالی کشور به شرح پرونده 15-2802 در تاریخ 1339/3/9 در مورد طلبی که دارای وثیقه بوده و دادگاه استان خسارت تاخیر تادیه طلبکار را (مادام که قروض و مطالبات ورشکسته طبق مقررات قانون تصفیه نشده و بازرگان مزبور در مقام اعاده حیثیت برنیامده) برای زمان ورشکستگی قابل مطالبه ندانسته با نقض رای دادگاه استان چنین رای داده است:
«حکم فرجام خواسته در مورد فرجام خواهی اصلی بانک ملی ایران مبنی بر ذی حق بودن در مطالبه کارمزد و زیان دیرکرد از تاریخ ورشکستگی شرکت سهامی ریسندگی و بافندگی اصفهان مربوط به وامی که طبق سند رسمی شماره 38120 مورخ 1333/12/11 دفتر شماره 19 اصفهان از بانک مزبور گرفته است او مستند آن حکم ماده 421 قانون تجارت و ماده 32 قانون تصفیه امور ورشکستگی می‌باشد صحیح به نظر نمی رسد زیرا طلب بانک از شرکت مزبور طبق سند رسمی مذکور وثیقه داشته و ربط و شمول وثیقه به متفرعات اصل دین از قبیل زیان دیرکرد و کارمزد و غیره در آن سند تصریح گردیده است و این امر علی الاصول با توجه به ماده 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک و تبصره های آن ماده و ماده 34 مکرر آن قانون و دو تبصره آن از این حیث که در حدود مواد و تبصره های مذکور در مورد معامله با حق استرداد مورد انتقال به فروش می‌رسد و از این طریق اصل وجه معامله و وجوهی هم بابت متفرعات از ق بیل زیان دیرکرد و غیره به انتقال گیرنده داده خواهد شد و معامله با حق استرداد معناً در حکم رهن است اشکالی نداشته است و طبق سند رسمی فوق الذکر شرکت سهامی ریسندگی و بافندگی اصفهان اعیان مذکوره در آن سند را وثیقه اصل دین خود و متفرعات آن قرار داده است و مفاد سند مذکور با توجه به ماده 10 قانون مدنی در هر حال درباره شرکت نامبرده که اداره تصفیه امور ورشکستگی قائم مقام آن گردیده نافذ است و مخالف قانون تلقی نمی گردد بنابراین طلب بانک ملی ایران نسبت به اصل و خسارات دیرکرد و کارمزد کلاً طلب ممتازه شناخته می‌گردد شود و برای وصول چنین طلبی حق و رجحان دارد و این امر با بستانکاری بستانکاران اساساً اصطکاک و تعارض ندارد و مواد 421 قانون تجارت و ماده 32 قانون ادره تصفیه امور ورشکستگی مصوب سال 1318 استنادی دادگاه منافی و متعارض با این طلب نخواهد بود چه عین مرهونه قبلاً متعلق حق بانک ملی ایران نسبت به اصل وام و کارمزد و خسارت دیرکرد گردیده است بنا به مراتب حکم مورد فرجام با توجه به ماده 559 آیین دادرسی مدنی نقض می‌شود.»
شعبه سوم دیوان عالی کشور در پرونده 8/3754 در تاریخ 1343/11/15 با استواری رای دادگاه استان مبنی بر تایید رای دادگاه شهرستان رویه مخالف با شعبه اول اتخاذ کرده که رای دادگاه شهرستان به شرح زیر است:
(وکیل اداره تصفیه توضیح داده ملاک تشخیص اداره تصفیه قانون تجارت است بنابراین کسر نمودن از طلب کسی و پرداخت اضافه به سهم غرمایی دیگری نفعی برای تصفیه ندارد اما به موجب قانون تجارت اداره تصفیه از تاریخ توقف آقای ممتاز از پرداخت خسارات تاخیر تادیه برای هر نوع طلبکار معذور است.
نظر به مراتب بالا اداره تصفیه از بانک کشاورزی سوال نموده طلب بانک از آقای حاج احمد ممتاز تا تاریخ 1339/3/10 که تاریخ اعلام توقف می‌باشد چه قدر بوده بانک کشاورزی ضمن پاسخ رونوشت مصدقی از دفاتر بانک را که مربوط به حساب آقای ممتاز بوده ارسال و در صورت ارسالی مذکور بدهی آقا حاج احمد ممتاز از بابت اصل و فرع تا تاریخ 1339/3/20که تاریخ توقف بوده جمعاً 5/64884 ریال اعلام داشته بنابراین تاریخ 39/3/10 بدهی آقای حاج احمد ممتاز به بانک کشاورزی مبلغ فوق بوده است و اینک بانک مدعی شده طلب بانک دارای وثیقه بوده و باید تا تاریخ پرداخت طلب بانک 12% مبلغ احتساب و پرداخت شود صحیح نیست زیرا همان طور که وکیل اداره تصفیه توضیح داده به مجرد صدور حکم ورشکستگی طبق قانون تجارت تاجر ورشکسته هیچ گونه حق دخالت در امور تجاری و امول و پرداخت بدهی و دریافت طلب خود ندارد پس وقتی که تاجر متوقف از تاریخ توقف قدرت دخالت در امور خود نداشته و نیز قانوناً حق پرداخت دین خود را نداشته باشد چگونه ربح طلبکار تا تصفیه حساب وسیله اداره تصفیه جریان خواهد داشت و نیز طبق همان قانون به محض صدور حکم ورشکستگی قروض موجل تبدیل به حال می‌شود و منظور قانونگذار از مواد مذکور و سایر مواد قانون تجارت حفظ اموال و دارایی موجود ورشکسته اعلام توقف به تمام امور جاری از قبیل تجارت خرید و فروش و دخالت تاجر در اموال و همچنین توقف طلب طلبکاران تا تصفیه حساب به وسیله اداره تصفیه می‌باشد و فلسفه حکم توقف نیز این نخواهد بود که ربح طلب طلبکاران نیز از تاریخ اعلام توقف تاجر قطع شود و اگر طلبکاران که در مقابل طلب وثیقه داشته اند و طلب آنان به موجب قانون طلب ممتاز دانسته گردیده مقصود این بوده که طلب وثیقه دار تا تاریخ توقف تماماً پرداخت گردد و در صورتی که برای طلبکاری که وثیقه ندارد ممکن می‌باشد تمام طلب وصول شود امتیاز طلبی که وثیقه دارد از لحاظ فوق است و استناد بانک کشاورزی به مواد 40 و 73 قانون ثبت در این مورد صحیح نیست زیرا قانون ورشکستگی و مقررات آن قانون خاص بوده و مقررات ثبت در آن موثر نخواهد بود بنا به مراتب طلبکاران ورشکسته اعم از اینکه وثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تاخیر تادیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند و چون تاریخ توقف آقای احمد ممتاز 1339/3/10 بوده طبق حسابی که خود بانک کشاورزی نسبت به طلب خود تا تاریخ 39/3/10 ارسال داشته اصلاً و ربحاً مبلغ 50/464884 ریال م ی باشد و اداره تصفیه نیز این مبلغ را کلاً به لحاظ داشتن وثیقه قبول نموده صحیح است و ایراد و اعتراض بانک کشاورزی بنا به توضیح بالا نسبت به مطالبات خسارت تاخیر تادیه بعد از توقف ورشکسته (بدهکار) نسبت به مازاد طلب فوق مجوز قانونی نداشته است فلذا حکم به رد دعوی اداره بانک کشاورزی را صادر و اعلام می دارد).
برای روشن ساختن نظریه دادسرای دیوان عالی کشور در مورد موضوع مختلف فیه بین شعبه اول و سوم دیوان مزبور بحث در مسائل زیر ضرورت دارد.
1-ورشکستگی عبارت از چیست؟
ورشکستگی مترادف با سلب قدرت پرداخت می‌باشد قانون تجارت در ماده (412) چنین تصریح می کند:
«ورشکستی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که برعهده او است حاصل می‌شود.»
به عبارت دیگر به محض اینکه تاجر قادر به پرداخت دیونی که برعهده او است نباشد ورشکسته است و لزومی به رسیدگی به بدهی ها و اثبات اینکه مجموع بدهی های او از مجموع دارایی هایش بیش تر است نمی‌باشد البته ممکن می‌باشد تاجری که در نتیجه توقف از تادیه وجوه ورشکسته اعلام شده است پس از بررسی وضع او معلوم شود که دارایی های او کفاف پرداخت بدهی های او را نمی نماید ولی ورشکستگی ملازمه بر فزونی دیوان بر دارایی ندارد.
برای تایید نظریه فوق رای شعبه 3 دیوان عالی کشور را که در تاریخ 1319/3/2 تحت شماره 685 صادر گردیده ذیلاً درج می نمایم.
«مراد از وقفه در امور تجارتی عجز تاجر یا شرکت تجارتی است از تادیه دیون و تعهدات خود و بالفرض اگر تاجر یا شرکت تجارتی سرمایه او کم تر از دیون او باشد ولی بتواند به وسیله اعتباری که دارد تعهدات تجارتی خود را ایفا نماید چنین تاجر یا شرکت تجارتی متوقف نشاخته نمی شود».
چون قانون تجارت ایران مقتبس از قانون تجارت فرانسه است و عبارات مواد قانون تجارت فرانسه غالباً عیناً به زبان فارسی ترجمه شده و قانون تجارت ما را به وجود آورده می‌باشد لازم است عقیده علمای حقوق فرانسه را درباره ورشکستگی متذکر شوم.
در صفحه یازده رپرتوار دالز که تنظیم کنندگان آن عده ای از مشاهیر حقوقدانان فرانسه از جمله Ripert هستند شرایط ورشکستگی را دو چیز قرار داده اند اول سلب قدرت پرداخت، دوم تاجر بودن بنابراین اگر تاجری که در پرداخت دیوان او توقف حاصل شود دارایی های او به مراتب بیش از دیون او باشد مع ذلک چنین شخصی ورشکسته محسوب می‌شود:
Deux Conditions de Fond Doivent etre Reunies Pour Que, Soit la Failite Soit le Reglement Judiciaire Puisse etre Prononce.
La Qualite de Commercant du deabiteur.La Cessation de ses Paiements Pendant le temps ou il etait commercant.
Le Droit Commercial se Contente de la Simple Cessation des Paiements Qui est Plus Facile a etablire Notamment Pour les Creanciers du Commercant il en Resulte qu”en Principe, le Cimmercant qui Cesse ses Paiments Peut etre Mis en Faillite ou Soumis au reglement Judiciairte, Meme s”il est Solvable, C”est-a-dire Meme si son actif de”passe son Passif.
علمای حقوق انگلستان نیز در این مورد با علمای حقوق فرانسه هم عقیده هستند چنانچه John William Smith در کتاب A Compendium of Mercantile Law در صفحه 726 تحت عنوان «چگونه شخصی ورشکسته محسوب می‌شود» How a Persoin may Become Bankrupt به شرح زیر اظهارنظر می نماید:
If the Debtor Gives Notice to any of his Creditors That he has Suspended, or that he is about to Suspend, Payment of his debts.
سپس اضافه می نماید:
The Notice May be Given by Word of Mouth.
بنا به مراتب فوق به محض اینکه تاجری نتواند دیون خود را در سر رسید پرداخت نماید ورشکسته است و این موضوع هیچ ارتباطی با کیفیت دیگری که اسمش اعسار Insolvabilite است ندارد ولی می‌تواند طلیعه ای باشد که محکمه در حین رسیدگی متوجه شود که بدهی تاجر بر دارایی او فزونی دارد حتی اگر اطلاع پیدا شود که میزان بدهی یک تاجر از دارایی او تجاوز کرده ولی کلیه تعهدات خود را سر موعد پرداخت می‌نماید نمی توان گفت چنین تاجری ورشکسته است.
نتیجه ای که از تعریف ورشکسته استنتاج می‌شود این است که اگر دارایی تاجر متوقف مکفی باشد باید تمام طلب و متفرعات آن تادیه شود و دیگر نمی توان به تعذر وقفه در جریان خسارت تاخیر تادیه او را از پرداخت متفرعات ایمن داشت قبول وقفه در پرداخت تاخیر نسبت به هیات طلبکاران بدون وثیقه برای این است که مبادا سود موجب عدم تساوی طلبکاران شود ولی اگر دارایی مدیون به اندازه کافی باشد بدیهی است که موضوع وقفه یا عدم تساوی بین طلبکاران منتفی است و باید از اموال تاجر کلیه بدهی و متفرعات آن پرداخت گردد.
2- هیات طلبکاران شخص ورشکسته و طبع قضایی آن
همین که حکم توقف ورشکسته صادر شود بستانکاران قانوناً هیات واحی را تشکیل می دهند و اگر بخواهند از حقوق خود نسبت به تاجر ورشکسته استفاده نمایند باید مطابق ماده 462 قانون تجارت اسناد طلب خود را با منضمات آن تسلیم کرده قبض دریافت دارند بنابراین وحدت متشکله آنها قانونی و اجباری است.
ماده 462 پس از صدور حکم ورشکستگی طلبکارها مکلفند در مدتی که به موجب اخطار مدیر تصفیه در حدود نظامنامه وزارت عدلیه معین شده اسناد طلب خود یا سواد مصدق آن را به انضمام فهرستی که کلیه مطالبات آنها را معین می‌نماید به دفتردار محکمه تسلیم کرده قبض دریافت دارند.
آیا هیات طلبکاران دارای شخصیت حقوقی باشند؟ اگر ممکن بود این هیات را یک شرکت تجارتی تلقی کنیم نمی توانستیم برای آن چنین شخصیتی قائل شویم ولی داشتن شخصیت حقوقی متفرع بر این می‌باشد که شرکاء دارای سهام باشند به علاوه مشکل است قبول کرد که تشکیلات یک شرکت تجارتی اجباری باشد به همین جهت بعضی از مصنفین فرانسه آن را Association دانسته اند این اصطلاح شاید بهتر باشد زیرا طلبکاران اگر جمع شده اند برای دفاع از حقوق حقه می‌باشد نه سود بردن به علاوه در هیات های اجتماعی مختلفه کشورها انجمن هایی Associations وجود دارد که اجباری است و قانون آن را الزام کرده است ولی این وجه تسمیه هم اشکال دارد زیرا تشکیلات هیات طلبکاران با تشکیلات سایر Association فرق دارد به همین جهت مجبور شده اند آن را به نام هیات طلبکاران Cre”anciers dans la masse نامیده و یک موسسه خاصی در حقوق تجارت بدانند.
برای هیات طلبکاران مجبور شده اند شخصیت حقوقی قائل شوند اشکال قبول شخصیت حقوقی از این جهت است که طبق اصول هر شخصیت حقوقی باید دارای دارایی و دیون Patrimoine باشد و هیات چون سهامی ندارد فاقد این خصیصه می‌باشند و دارایی و دیون Patrimoine تاجر ورشکسته را نیز نمی توان متعلق به آنها دانست زیرا حکم توقف از شخص ورشکسته فقط سلب تصرف می کند نه سلب مالکیت.
با وجود این محاظیر دیوان کشور فرانسه ناگزیر گردیده هیات طلبکاران را یک شخصیت حقوقی تلقی کند قبول شخصیت حقوقی بیش تر برای این است که هیات در جریان تصفیه ممکن است مدیون و طلبکار شود مثلاً ممکن است پس از اعلام ورشکستگی در صورتی که مصلحت باشد مستغلات ورشکسته را اجاره دهد و مال الاجاره اخذ کند بدیهی است که از حیث اخذ مال الاجاره طلبکار می‌شود و همین طور ممکن است طبق ماده 507 قانون تجارت صنعت یا تجارت تاجر ورشکسته را ادامه دهد و اشخاصی از این بابت طلبکار شوند.
ماده 507- «اگر طلبکارها بخواهند تجارت تاجر ورشکسته را ادامه دهند می‌توانند برای این امر وکیل یا عاملی مخصوص انتخاب نموده یا به خود مدیر تصفیه این ماموریت را بدهند.»
بدیهی است از این بابت ممکن است که طبق ماده 509 مسئولیت پیدا نمایند.
ماده 509- « اگر از معاملات وکیل یا عاملی که تجارت ورشکسته را ادامه می دهند تعهداتی حاصل شود که بیش از حد دارایی تاجر ورشکسته است فقط طلبکارهایی که آن اجازه را داده اند شخصاً علاوه بر حصه که در دارایی مزبور دارند به نسبت طلبشان در حدود اختیاراتی که داده اند مسئول تعهدات مذکور می‌باشند.»
طلب این قبیل بستانکاران با اینکه از حیث تاریخ موخر بر اعلام توقف است قبل از تصفیه مطالبات سایر طلبکارها تادیه می‌شود و خسارت تاخیر تادیه بر آن تعلق می‌گیرد این دسته از طلبکارانی که بر هیات طلبکاران رجحان دارند بعداً ذکر خواهد شد.
3- شرکت طلبکارها در مجمع عمومی
اصولاً شرکت طلبکارها در مجمع عمومی مشروط بر این است که طلب آنها قبل از اعلام توقف حادث گردیده شده ولی اعمال این قاعده گاهی مواجه با اشکال می‌شود زیرا بعضی از قراردادها که قبل از حکم توقف منعقد شده بعداً تغییر شکل داده یا از حال تعلیق درآمده منجز می‌شود به این معنی که ممکن است علت خلاقه قرارداد قبل از حکم توقف به وجود آمده باشد ولی موضوع دعوی و حواشی آن بعداً تعیین گردد در قرارداد اگر طلب بستانکار در خود قرارداد منجزاً تعیین شده باشد حل قضیه و اتخاذ تصمیم بدون اشکال است ولی اگر موضوع قرارداد تعهدی باشد که یک طرف به واسطه تخلف طرف دیگر بتواند مطالبه خسارت کند و دادگاه عمومی پس از صدور حکم توقف میزان خسارت شاکی را تعیین نماید در این مورد با اینکه حکمی که صادر شده تاریخ آن بعد از صدور حکم توقف است ولی چون کاشف از حق سابق است قبول چنین شخصی در زمره طلبکاران تاجر ورشکسته بدون اشکال است دیوان کشور فرانسه از لحاظ اینکه میزان خسارت معین شده جبران عدم اجرای قرارداد را می کند اشکالی ندیده که طلب چنین طلبکاری در فهرتس سایر طلبکاران درآید.
En Tant Que Les Dommages-inte”rets Accorde”s Conpensent Exactement le Montant de L”obligation Contractuelle, La Jurisprudence Conside”rd Que la Cre”ance Nait du Contrat et Qu” elle est Ante”rieure a” la Faillite.
همین رویه اتخاذه شده در مورد محکومیت تاجر ورشکسته از جهت تقصیری که لاینفک از قرارداد باشد. ولی اگر قرارداد مربوط به طلب ناشی از ارتکاب جرایم مدنی باشد بین علمای حقوق و دیوان کشور فرانسه اختلاف است مثلاً اگر امری که موجب مسئولیت و خسارت می‌شود قبل از حکم توقف صادر شود و حکم محکومیت مبنی بر ترمیم خسارت بعداً اعلام گردد بعضی از حقوقدانان به نام معتقدند که محکومیت بر ترمیم زیان چون ناشی از عمل قبلی است کاشف از طلب سابق است و باید چنین طلبی در فهرست طلبکاران تاجر ورشکسته یادداشت شود ولی دیوان کشور فرانسه حکم محکومیت ترمیم خسارت ناشی از جرم حقوقی را موجد حق تلقی کرده نه کاشف و اظهار عقیده کرده که چنین طلبی در حکم طلب پس از اعلام حکم توقف است.
La Jurisprudence De”cide Que le Jugement de Cndamnation Fait Naitre le Deoit a” Dommages- Inte”rets Qu”il, est Constitutif du a Re”pation et non De”clatatif.
4- مفهوم اصل تساوی بین طلبکاران مطلق نبوده بلکه نسبی است.
هیات طلبکاران از لحاظ قانون ورشکستگی وضع مشابهی ندارند و قواعدی که نسبت به آنها باید اعمال شود یکسان نیست و اصل تساوی بین طلبکاران که در امر ورشکستگی حکمفرما است مطلق نبوده بلکه نسبی است و به همین جهت آنها را به چند دسته تقسیم می نمایند.
مفهوم مضیق بستانکاران شامل طلبکارانی می‌شود که بدون وثیقه هستند و بستانکارانی را که دارای وثیقه بوده یا طبق قانون مزیت دارند باید از آنان تفکیک نمود. قانون ورشکستگی نسبت به این دسته درخصوص پرداخت طلب آنها قواعد خاصی وضع کرده است و این قبیل طلبکاران طبق ماده 58 قانون تصفیه در موقع تقسیم دارایی تاجر ورشکسته در عرض آنها واقع نخواهند شد در موقع تقسیم دارایی به شرطی با طلبکاران بدون وثیقه شرکت می کنند که پس از فروش وثیقه تمام طلب آنان پرداخت نگردد در این فرض نسبت به بقیه طلب در صورتی که اصل طلب آنها تصدیق و یادداشت شده باشد می‌توانند با سایرین در تقسیم شرکت نمایند ولی باید دانست که ماده 58 فوق الذکر با تصویب ماده 34 قانون ثبت دیگر مورد اعمال ندارد و عدم تساوی بین بستانکاران دارای وثیقه و بستانکاران بدون وثیقه با وضع ماده 34 عمیق تر شده است.
تعقیب تاجر ورشکسته از طرف طلبکاران دارای وثیقه نباید در امر تصفیه خلل وارد آورد زیرا آنان می‌توانند نسبت به مال مورد وثیقه طبق ماده 34 قانون ثبت مستقلاً در مقام استیفای حق خود برآیند و سایر طلبکاران مجبورند حقوق آنان را نسبت به مال مورد وثیقه رعایت کنند.
در فرانسه اقدامات قضایی طلبکاران صاحب وثیقه در دادگاه حقوقی به عمل می‌آید نه محکمه صالح برای رسیدگی به امور ورشکستگی.
La Proce”dure d”ordre se de”roulera devant le tribunal civil.
از طلبکاران فاقد وثیقه پس از اعلام توقف تاجر ورشکسته حق تعقیب شخصی آنها ساقط می‌شود و جهت آن هم این است که تحت هیات واحدی درآمده اند ولی در عین اینکه حق تعقیب شخصی آنان ساقط می‌گردد بعضی اوقات قانون آنان را مجاز ساخته که راساً در مقام اقدام برآیند و داشتن چنین حقی لازمه شرکت آنان در هیات طلبکاران می‌باشد مثلاً اگر تقاضای بستانکاری در خصوص یادداشت او در فهرست طلبکاران رد شود یا نسبت به قبول من غیر حق طلبکاری در فهرست طلبکاران اعتراض داشته باشد می‌تواند مستقلاً شکایت کند و همین طور می‌تواند در تعقیباتی که مدیر عامل به عمل می آورد به عنوان شخص ثالث وارد شود.
5- تعیین میزان طلب
قاعده کلی این است که در صورت ورشکستگی قروض موجل تبدیل به حال می‌شود این همان قاعده ای است که در مورد اعسار اعمال می‌گردد تبدیل اجل به حال این طور توجیه می‌شود که بستانکار اگر حاضر به مهلت گردیده برای این بوده است که به بدهکار اعتماد داشته و معتقد بوده که در آتیه توانایی پرداخت دین او را داشته است ولی اگر وضع بدهکار طوری شود که طلب او در معرض تضییع قرار گیرد مسلم است که دیگر حاضر نخواهد شد طلب او مدت دار باشد در امر ورشکستگی علاوه بر این فلسفه منطق دیگری وجود دارد و آن این می‌باشد که تصفیه طلب دسته جمعی کلیه طلبکاران اقتضاء دارد که آنها بتوانند اسناد طلب خود را ارائه داده و در موقع توزیع دارایی شخص ورشکسته شرکت نمایند و چنانچه به واسطه مهلتی که طلب آنان دارد نتوانند شرکت نمایند بدیهی است که تصفیه دسته جمعی صورت نخواهد گرفت.
طلبکاری که طلب موجل او حال می‌شود علاوه بر حال شدن از مزیت دیگری نیز استفاده می‌نماید و آن افزوده شدن ارزش اقتصادی طلب او است زیرا از لحاظ علم اقتصاد همیشه ارزش وجه نقد بیش از وجه مهلت دار است طلب موجل را نباید با طلب معلق اشتباه کرد زیرا طلب معلق وقتی قطعی و واجد آثار قضایی می‌شود که شرط مندرج در عقد فرا رسد. طلبکار دارای وثیقه از همان بدایت امر به شخص مقروض اطمینان نداشته و برای توثیق طلب خود از او وثیقه گرفته است و به همین جهت نسبت به او دیگر تبدیل اجل به حال مورد ندارد و به طوری که بعداً توضیح داده خواهد شد حق او محصور در همان وثیقه است و چنانچه پس از فروش آن زایدی داشته باشد باید به مدیون مسترد کند و اگر وثیقه در اثر فروش تکافوی طلب او را ننماید باید به آن تن در دهد.
قانون تجارت فرانسه مقرر داشته که حکم توقف تاجر جریان خسارت تاخیر را فقط نسبت به طلبکاران بدون وثیقه یا فاقد امتیاز متوقف می سازد ولی نسبت به شخص تاجر ورشکسته جریان دارد به عبارت دیگر طبق قانون مزبور وقفه خسارت نسبی است نه مطلق به علاوه طلب فاقد وثیقه همین که اسناد آن از طرف طلبکار ابراز شد و مورد تصدیق طلبکاران قرار گرفت این خود به منزله ارسال اظهارنامه است و از آن تاریخ زیان دیرکرد به آن تعلق می‌گیرد و علیه شخص تاجر جریان پیدا می‌نماید نتیجه ای که از این رویه استحصال می‌شود این است که اگر در اثر تصفیه تمام طلب بستانکاران تادیه شود و دارایی تاجر ورشکسته اضافی داشته باشد خسارات تاخیر که در اثر اعلام حکم ورشکستگی نسبت به طلبکارها متوقف شده بود تا حدی که مقدور است از دارایی اضافی که مانده پرداخت می‌شود.
Effet Relatif: C”est Seulement a” l”e”gard de la Masse que les inte”rets cessent de courir.
Le de”biteur ne saurait etre de”lie” pour sa faillite de l”obligation de payer des inte”rets. Mieux encore, si la dette n”e”tait pas priductive d”inte”ret, la procuction a la faillite, e”quivalent a une citation en hustice, les fait courir. D”autre part, la prescriotion des, inte”rets ne court pas pendant la faillite.
Ll en re”sult que, apre”s paiement inte”gral de toutes les cre”ances, les inte”rets doivent etre paye”s sur le surplus de l”actif.
L”article 476 fait une exception a lare”gle de l”arret des inte”rets pour les inrteets, des cre”ances qaranties par un privile”ge, un nantissement ou une hypothe”que, mais a” la condition que ces inte”rets soient privile”gies sur le bien affecte” a” la surete” de la cre”ance.
ضمناً باید دانست خسارت تاخیر هم که قبل از حکم ورشکستگی به کلیه طلب های بدون وثیقه تعلق می‌گیرد پس از اعلام حکم ورشکستگی ضمیمه اصل طلب بستانکاران می‌شود.
Les inte”rets e”chus au jour de la de”claration de faillite s”ajoutent au capital de la cre”ance. قانون تجارت ایران هم با امعان نظر بر ماده 561 و ماده 562 موید همین معنی است.
«ماده 561- هر تاجر ورشکسته که کلیه دیون خود را با متفرعات و مخارجی که به آن تعلق گرفته است بپردازد حقاً اعاده اعتبار می نماید.»
«ماده 562- طلبکارها نمی توانند از جهت تاخیری که در ادای طلب آنها شده است برای بیش از پنج سال مطالبه متفرعات و خسارت نمایند و در هر حال متفرعاتی که مطالبه می‌شود در سال نباید بیش از صدی هفت باشد.»
از این دو ماده به خوبی استفاده می‌شود که وقفه خسارت فقط نسبت به هیات طلبکاران است نه شخص تاجر زیرا اگر پس از اعلام حکم ورشکستگی کلیه مطالبات بستانکاران حال شود و جریان خسارت تاخیر هم نسبت به بستانکاران در ایام تصفیه و هم نسبت به شخص تاجر ورشکسته متوقف شود دیگر موقع اعاده اعتبار متفرعاتی وجود نخواهد داشت که تاجر ورشکسته مکلف باشد آنها را پرداخت کند تا به اعاده اعتبار نایل شود ماده بعدی مدت جریان خسارت تاخیر و میزان آن حد یقف تعیین کرده به این معنی که مدت آن پنج سال و میزان آن از صدی هفت نباید تجاوز نماید.
6- بستانکاران هیات طلبکاران
طلبکاران بدون وثیقه تشکیل واحدی می دهند که قائم بر اصل تساوی است ولی در مقابل آنها اشخاصی هستند که مدعی حقوق خاصه نسبت به دارایی تاجر ورشکسته هستند و این ها عبارتند از اول اشخاصی که در اثر عقد قراردادی با تاجر ورشکسته خواستار اجرای آن هستند دوم اشخاصی که اموالی را نزد تاجر ورشکسته به امانت گذارده و تقاضای استراداد آن را می نمایند سوم طلبکارانی که مطالبات خود را با اخذ وثائق عینی توثیق نموده‌اند و این سه دسته طلبکاران از زمره طلبکاران بدون وثیقه مجزا بوده و سرنوشت بهتری برای آنان قائل شده اند و به همین جهت برای اینکه هیات طلبکاران مکلف باشند قبل از استیفای حقوق خود مطالبات آنها را پرداخت نمایند رویه قضایی فرانسه این قسم مطالبات را به اسم (قروض هیات طلبکاران) نامیده است.
La Jurisorudence a admis la notion de dettes de la masse.
اول- طلبکارانی که با تاجر ورشکسته قرارداد بسته و پس از ورشکستگی حق فسخ معامله را دارند:
چون قراردادهایی که قبل از توقف تاجر ورشکسته منعقد شده باید به موقع اجرا گذارده شود و خود تاجر متوقف از تصرف در اموال خود ممنوع شده اداره تصفیه باید در مقام اجرای آنها برآید و اگر اداره تصفیه از اجرای تعهدات تاجر ورشکسته سر باز زند طرف دیگر طبق اصول می‌تواند از انجام تعهد خود متقابلاً امتناع کند و در اثر عدم انجام قرارداد خواستار فسخ آن شود. مثلاً اگر موضوع قرارداد تسلیم جنس باشد چون اجرای قرارداد حال می‌شود و تاجر ورشکسته نمی‌تواند قیمت اجناس خریداری شده را بپردازد طرف دیگر می‌تواند از تسلیم جنس خودداری کند و خواستار خسارت تاخیر شود.
بعضی از قراردادها خود به خود بدون تقاضا منفسخ می گردند و آنها قراردادهایی هستند که روی شخصیت اشخاص منعقد شده اند مثل شرکت تضامنی و وکالت و غیره بعضی اوقات برای اینکه از مراجعه به دادگستری بی نیاز باشند در خود قرارداد قید می‌شود که در صورت ورشکستگی تاجر قرارداد قهراً منفسخ می‌گردد. در موقع طرح تقاضای فسخ در دادگستری موضوع خسارت تاخیر تادیه مطرح می‌شود و طرف تاجر ورشکسته می‌تواند به واسطه تحمل زیان مطالبه خسارت کند. حکم دادگاه راجع به میزان خسارت با اینکه بعد از اعلام توقف تاجر ورشکسته صادر شده مع ذلک قابل اجرا است و هیات طلبکاران باید قبل از پرداخت شدن مطالبات خود آن را به موقع اجرا گذارند.
ممکن است نسبت به قراردادهایی که طرف تاجر ورشکسته حق فسخ ندارد مدیر تصفیه تشخیص دهد که اجرای آن به نفع طلبکاران می‌باشد در این صورت می‌تواند تقاضای اجرای آن را نماید تقاضای اجرای قرارداد از طرف مدیر تصفیه علاوه بر استفاده طلبکاران جلوگیری از مطالبه خسارت طرف تاجر هم می‌نماید بیش تر در مواقع افزایش قیمت ها است که مدیر تصفیه خواستار اجرای قرارداد می‌گردد بعضی اوقات با وجود حکم توقف ممکن است نفع طلبکاران در این باشد که موسسه تجارتی و صنعتی ورشکسته به کار تولیدی خود ادامه دهد ادامه تجارت گاهی در اثر قرارداد ارفاقی صورت می‌گیرد.
بدیهی است که موسسه تجارتی یا صنعتی تاجر ورشکسته در صورتی که به کار تولیدی ادامه دهد به قیمت بیش تر فروخته می‌شود تا اینکه بدون فعالیت باقی بماند.
یکی دیگر از مواردی که تصفیه ذی نفع در اجرای قرارداد می‌باشد قرارداد مربوط به کارگری است تا موسسه که صلاح است به کار خود ادامه دهد بتواند نقش تولیدی خود را ایفا نماید.
قروضی که پس از اعلام حکم توقف هیات طلبکاران نسبت به اشخاص ثالث در اثر فسخ قراردادها یا ادامه صنعت و تجارت تاجر ورشکسته یا مالیات بر درآمد پیدا می نمایند بر طلب خودشان اولویت دارد ماده 153 قانون مالیات بردرآمد مصوب 28 اسفند 1345 به شرح زیر موید این معنی است.
«وزارت دارایی برای وصول مالیات و جرایم و زیان دیرکرد متعلق از مودیان و مسئولین پرداخت مالیات نسبت به سایر طلبکاران به استثنای صاحبان حقوق نسبت به مال مورد وثیقه و مطالبات کارگران و کارمندان ناشی از خدمت حق تقدم خواهد داشت.»
با امعان نظر دقیق بر این ماده علاوه بر حق تقدم مالیات دولت به نحو مقرر در این ماده این مطلب نیز استفاده می‌شود که در تعلق خسارت تاخیر تادیه ابداً وقفه حاصل نمی شود زیرا مقنن صراحتاً برای اصل و خسارت دیرکرد تواماً حق تقدم قائل شده است مضافاً به اینکه اگر پس از اعلام حکم توقف تاجر ورشکسته مدیر تصفیه مصلحت بداند که موسسه تجارتی یا صنعتی تاجر ورشکسته ادامه پیدا کند بدیهی است که هیات طلبکاران باید هم اصل و هم متفرعات مالیات دولت را مقدم بر طلب خود دانسته و تا وقتی که موسسه مزبور به عملیات خود ادامه می دهد حقوق حقه دولت را تمام و کمال بپردازد کما اینکه این مطلب در حقوق تجاری فرانسه به نحو زیر تصریح شده است.
En Principe, Tous les cranciers de la masse viennent sur un pied d”egalite. Toutefois, Certains piurraient avoir une cause de preference. Ainis, le Privilege du tresor joue puor les contributions dues a raison de la continuation du connerce.
دوم- استرداد اموالی که به امانت گذارده شده:
اشخاص مالک حق دارند با اثبات حق مالکیت خود نسبت به اموالی که در تصرف ورشکسته است آن را مسترد دارند البته اثبات مالکیت نسبت به اموال غیرمنقول که در دفتر املاک ثبت می‌شود آسان تر از اموال منقول است یکی از موارد استرداد اوراق بهادار است که در نزد تاجر یا بانکدار به امانت گذارده شده است..
سوم- بستانکاران دارای وثایق عینی
همان طوری که قبلاً ذکر شد بستانکارانی که وثیقه عینی در دست دارند تابع قانون تساوی طلبکاران نمی‌باشند و قانون برای تادیه طلب آنها اولویت قائل شده است و طبق ماده 34 قانون ثبت ورشکستگی تاجر وقفه در خسارت تاخیر آنها ایجاد نمی کند.
غیر از ماده 34 قانون ثبت یکی از مویدات اینکه در مطالبات با حق وثیقه خسارت تاخیر تادیه در زمان توقف تاجر ورشکسته متوقف نمی گردد ماده 153 قانون مالیات های مستقیم فوق الذکر می‌باشد که در آن خسارت تاخیر گنجانیده شده و مقنن آن را در طول مطالبات وثیقه دار قرار داده است.
8– بحث در اطراف ماده (58) قانون تصفیه و ماده (34) قانون ثبت
چون یک قسمت مورد بحث مربوط به بستانکاران صاحب وثیقه می‌باشد و در این خصوص دو ماده معارض یکدیگر یعنی ماده 58 قانون تصفیه و ماده 34 قانون ثبت وجود دارد اینک این بحث پیش می‌آید که نسبت به مطالبات دارای وثیقه کدام یک از دو ماده فوق قابلیت اعمال دارد.
از ماده 58 قانون تصفیه و ماده 419 قانون تجارت این طور استفاده می‌شود که اقدام به فروش وثایق بستانکاران با اداره تصفیه بوده و چنانچه طلب های دارای وثیقه تماماً پرداخت نشود نسبت به مازاد بستانکاران می‌توانند با طلبکاران طبقه اول شرکت نمایند «ماده 58 بستانکارانی که دارای وثیقه اند نسبت به حاصل فروش مال مورد وثیقه در برگ تقسیم حاصل فروش مقدم بر سایر بستانکاران قرار داده می‌شوند طلب هایی که دارای وثیقه نیست و همچنین باقیمانده طلب هایی که دارای وثیقه بوده و تمام آن از فروش وثیقه پرداخت نشده به ترتیب طبقات مندرج در این ماده بر یکدیگر مقدمند». «ماده 419 از تاریخ حکم ورشکستگی هر کس نسبت به تاجر ورشکسته دعوایی از منقول یا غیرمنقول داشته باشد باید بر مدیر تصفیه اقامه یا به طرفیت او تعقیب نماید کلیه اقدامات اجرایی نیز مشمول همین دستور خواهد بود.
در صورتی که از ماده 34 قانون ثبت چنین استفاده می‌شود که اولاً اقدام به مزایده با ثبت است و ثانیاً چنانچه مال مورد وثیقه کم تر از میزان طلب بستانکار به فروش برسد دیگر او از این بابت حقی به مدیون ندارد ثالثاً زیان دیرکرد در ادارات ثبت با توجه به ماده 35 بیش از صدی 12 نمی‌باشد.
«ماده 34 در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به منقول و غیرمنقول چنانچه بدهکار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده می کند بستانکار می‌تواند با درخواست صدور اجراییه فروش مال مورد معامله را از اداره ثبت بخواهد هرگاه بدهکار در ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ اجراییه اصل وجه مورد معامله را با اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد نسبت به اصل از تاریخ انقضای مدت استرداد نپردازد آگهی مزایده مال مورد معامله از همان مبلغی که در سند تعیین شده به علاوه اجور عقب افتاده یا زیان دیرکرد نسبت به اصل وجه از تاریخ انقضای مدت معامله تا ده روز مزایده و حقوق دیوانی و هزینه مزایده و مالیات حراج منتشر می‌شود و در روز معین از همان مبلغ مزایده شروع و از وجه حاصل از فروش طلب بستانکار پرداخت گردیده و مازاد پس از وضع حقوق دیوانی و هزینه مزایده و مالیات حراج به بدهکار داده می‌شود و چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی به خود بستانکار به همان مبلغ که آگهی گردیده واگذار می‌گردد.»
با امعان نظر دقیق بر این دو ماده به خوبی مسلم می‌گردد که مشمولات ماده58 و ماده 34 با یکدیگر معارض می‌باشند در این صورت باید معلوم کرد که مفاهیم آنها از لحاظ عمومیت و خصوصیت به چه کیفیت می‌باشد.
از ملاحظه ماده 34 مسلم می‌گردد که مفهوم آن عام است زیرا مربوط به تمام معاملات با شرط خیار یا به عنوان قطعی یا شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد و بالنتیجه کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به منقول و غیرمنقول می‌باشد و افراد مشمول آن هم اعم از کبیر و محجور عام نمی‌باشند.
از طرفی واضح است که حکم ماده 58 خاص است زیرا اختصاص دارد به یک دسته از محجورین یعنی تجار ورشکسته و یک نسخ معامله یعنی طلب دارای وثیقه.
با قبول عام بودن حکم ماده 34 و خاص بودن حکم ماده 58 و با توجه به اینکه تاریخ تصویب ماده 58 مقدم 24 تیر 1318 و تاریخ تصویب ماده 34 (26/5/1320) موخر است باید روشن ساخت که طبق موازین اصول فقهیه چه رویه ای باید اتخاذ کرد آیا حکم ماده 34 که موخر است ناسخ حکم ماده 58 است و یا اینکه حکم ماده 58 که مقدم می‌باشد مخصص حکم عام است.
نسبت به تعارض حکم عام و خاص سه عقیده وجود دارد بعضی ها معتقدند حکم خاص مخصص حکم عام است به این معنی که حکم خاص در بدو امر دایره عموم حکم عام را در افراد کم تری محدود می نماید.
عقیده دوم که از سیدین و شیخ نقل گردیده مبنی بر این می‌باشد که در چنین صورتی حکم عام ناسخ حکم خاص می‌باشد.
عقیده سوم از قاضی است که به توقف نظر داده و مفاتیح نیز این قول را اختیار کرده است بدین معنی که اگر مرجحات خارجی وجود داشته باشد باید هر یک از مرجح است قبول قبول کرد لذا اگر مرجحات ناسخیت وجود داشته باشد باید حکم عام را ناسخ حکم خاص والا حکم خاص را مخصص حکم عام دانست.
با مقایسه مواد مربوط به معاملات با حق استرداد و رهنی مرجحات ناسخیت ماده 34 حکم ماده 58 به شرح زیر است:
1- مقنن در ماده 33 و 34 تمام اقسام معاملات شرطی و رهنی را پیش بینی کرده و آن را با اداره «کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به منقول و غیرمنقول» استعمال کرده است و این خود می رساند که قانونگذار برای مفهوم ماده 34 عمومیت مطلق قائل شده است..
2- اگر به منسوخ بودن ماده 58 قائل نشویم باید حق تقاضای ثبت و کیفیت مزایده اموال مورد معاملات با حق استراداد و رهنی را نسبت به تاجر به دو صورت قبول نماییم به این معنا که اگر تاجر ورشکسته نباشد مطابق ماده 34 و اگر برعکس همان تاجر در اثنای عملیات ثبتی و اجرایی متوقف شود طبق ماده 58 رفتار نماییم و این خود در عمل اشکالاتی ایجاد می کند.
مثلاً به طوری که رای هیات عمومی مورخ 1343/12/26 اشعار دارد قضیه ای که از طرف اجرای ثبت خاتمه پذیرفته در 1339 از لحاظ اعلام توقف مدیون در دادگاه مطرح گردیده و پس از نقض دیوان عالی کشور مجدداً پس از مدتی در هیات عمومی مطرح گردیده و هیات مزبور به شرح زیر حکم فرجام خواسته را نقض کرده می‌باشد «برطبق ماده 412 قانون تجارت ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که برعهده دارد حاصل می‌گردد و با توجه به سفته های واخواست شده که مستند دادخواست بدوی فرجام خواه بوده و دلیلی بر تادیه وجوه آنها از ناحیه شرکت فرجام خوانده اقامه نگردیده و حسب محتویات پرونده اجرایی ثبت کلیه تاسیسات کارخانه شهرضای اصفهان بازبین و اداوات منصوبه در آن اعم از ماشین آلات و وسایل برق و لوله کشی و د ستگاه آتش نشانی در اثر مزایده در قبال بدهی که شرکت فرجامخوانده داشته به بانک تهران واگذار شده استدلال دادگاه بر اینکه انجام مزایده و عدم پرداخت وجه سفته ها صرفاً دلیل ورشکستگی شرکت فرجام خوانده نیست مخالف ماده 412 قانون تجارت بوده لذا حکم فرجام خواسته بر طبق ماده 559 آیین دادرسی مدنی به اتفاق آرا شکسته می‌گردد و …
به طوری که ملاحظه می‌گردد یک دعوای تجاری که باید در اسرع وقت ممکن قطع و فصل شود پس از اتمام عملیات ثبتی مجدداً در دادگاه مطرح گردیده و در اثر نقض هیات عمومی قطع و فصل آن مدت ها به تاخیر افتاده می‌باشد و رای هیات عمومی هم بالاخره معلوم نساخته که در چنین موارد مرجع صلاحیتدار ثبت می‌باشد یا دادگاهی که به ورشکستگی رسیدگی می نماید.
3- ماده 39 قانون ثبت مقرر داشته «حقوقی که در مواد 33 و 37 و 38 و 44 برای انتقال دهنده مقرر می‌باشد قبل از انقضا مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست هر قرارداد مخالف این ترتیب باطل و کان لم یکن خواهد بود.»
آیا با وجود این ماده که تماس با نظم عمومی دارد و حاکمیت اراده را از اشخاص نسبت به اموال خود سلب نموده چگونه می توان گفت که حق طلبکاران با وثایق قبل از انقضاء مدت حال می‌شود و اداره تصفیه مجاز می‌شود که در مقام مزایده مورد وثیقه برآید مقنن در ماده 34 خواسته کسی که روی می‌باشدیصال مجبور گردیده مال منقول یا غیرمنقول خود را به ثمن بخس فروخته و یا گرو گذارده به سهولت از دست ندهد و متضرر نشود حال اگر مدیر تصفیه به واسطه حال شدن معامله مال را قبل از انقضاء مدت و در وقت غیرمناسب به فروش برساند آیا انتقال دهنده با حق استرداد یا راهن متضرر نمی شود و یا برعکس اگر تصفیه امور ورشکستگی سال ها به طول انجامد کما اینکه مدت آن سرسام آور می‌باشد آیا انتقال گیرنده و مرتهن باید به واسطه توقف تاجر ورشکسته از خسارت تاخیر تادیه محروم گردند؟
اجرای مواد 33 و 34 و 36 و 37 و 38 و 39 قانون ثبت از لحاظ تماس آن با مناظم اجتماعی به قدری اهمیت دارد که قانونگذار برای متخلفین آن مجازات انتظامی بسیار سنگین معین کرده می‌باشد اگر ماده 34 را سالب حق حاکمیت افراد که یکی از ارکان صحت معاملات می‌باشد بدانیم و نسخ موازین قانون مدنی که از امهات قوانین می‌باشد در قسمت بیع شرط و رهن مسلم باشد آیا چگونه می توان ماده 58 قانون تصفیه را مخصص حکم عام ماده 34 دانست و آن را پابرجا فرض نمود. 4. مخصص قرار دادن ماده 85 ماده 34 را موجب خسران سایر طلبکاران و تاجر ورشکسته می‌شود زیرا اگر قیمت فروش به اندازه طلب نباشد دارنده وثیقه نسبت به مازاد با سایر طلبکارها در موقع تقسیم اموال شرکت می کند و متفرعات آن هم نسبت به تاجر ورشکسته به مدت پنج سال تعلق می‌گیرد در صورتی که طبق ماده 34 اگر حاصل فروش وثیقه تکافوی طلب را نکند دائن نسبت به بقیه نه نسبت به اموالی که باید توزیع شود و نه نسبت به تاجر ورشکسته از لحاظ اصل و فرع در صورتی که پس از تقسیم مال اضافی بماند حقی نخواهد داشت.
راجع به مرجعی که باید اقدام به مزایده کند ماده 1 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا که از قواعد آمره می‌باشد در بند «الف» چنین مقرر داشته:
«درخواست اجرا در مورد اسناد رسمی لازم الاجرا نسبت به دیوان و اموال منقول و املاک ثبت گردیده از دفترخانه ای که سند را ثبت کرده می‌باشد به عمل می‌آید».
چون این ماده کلی می‌باشد و قانون آن هم بعد از قانون تصفیه تصویب گردیده دیگر نمی توان اجرای اسناد مربوط به دیون دارای وثیقه را از مدیر تصفیه تقاضا کرد.
در فرانسه آیین و کیفیت تقسیم قیمت مال غیرمنقول بین طلبکاران دارای وثیقه از طرف دادگاه‌های حقوقی به عمل می‌آید و دادگاه تجارت در موقع ورشکستگی تاجر فاقد صلاحیت در تقسیم و دعاوی مربوط به آن می‌باشد.
La Proce”dure d”ordre est essentiellement de la compe”tence destribunaux Civils et les trivunaux d”exception ne sont jamais compe”tents en matie”re d”ordre.
Ainsien matie”re de faillite, ou la loi attribute une compe”tence ge”ne”rale au tribunal de commerce du lieu de l”ouverture de la faillite, l”ordre pou la distribution du prix des immeubles du faille ne peutpas erte porte” devant ce tribunal juge, en ce sens, qu”un tribunal de commerce ne pouttait etre saisi d”une contestation relative a” une collocation obtenue dans un ordre, et don’t la cause est ante”rieure a” la cessation des payements.
(Re”pertoite de proce”dure civile et comerciale Tomme ll page 398).
در خاتمه لازم می داند جلب توجه آقایان را از لحاظ اقتصادی نیز بنمایم زیرا بانک ها عموماً با گرفتن وثیقه و یا ضمانتنامه بانکی حاضر می‌شوند به اشخاص و مخصوصاً به تجار وام دهند یا برای آنها اعتبار باز کنند و اگر مقرر شود که به محض توقف تاجر سرمایه آنها بدون عایدی بماند و نتواند از فروش وثایقی که در دست دارند جبران اصل سرمایه و خسارت تاخیر آن را بنمایند علاوه بر اینکه متضرر می‌شوند و تضرر آنها در اقتصاد کشور اثر می گذارد کم تر حاضر می‌شوند با شرایط سهلی به تاجر وام دهند تا در صورت ورشکستگی تاجر زیان هنگفتی نصیب آنان نشود.
نظریه دادسرای دیوان عالی کشور
بنا به مراتب معروضه نظریه دادسرای دیوان عالی کشور را در موضوع مختلف فیه به شرح زیر خلاصه می نماید.
1-در مطالبات با حق وثیقه ماده 34 قانون ثبت قابل اعمال می‌باشد نه ماده 58 قانون تصفیه در این صورت در موقع ورشکسته شدن تاجر هیچ گاه در تعلق خسارت تاخیر تادیه وقفه حاصل نمی شود و پس از انجام مزایده چنانچه حاصل فروش مبلغ اضافی بر طلب دائن و متفرعات آن داشته باشد آن مبلغ به مدیر تصفیه مسترد می‌شود و چنانچه حاصل فروش تکافوی طلب دائن را نکند حق مراجعه به مدیون را ندارد به عبارت دیگر طلب و متفرعات دائن محصور بر مال مرهون است.
2- نسبت به قروض عادی وقفه در خسارت تاخیر فقط در مورد طلبکاران بدون وثیقه است ولی در مورد شخص تاجر ورشکسته خسارت تاخیر جریان دارد و در صورتی که اصل طلب طلبکاران بدون وثیقه پرداخت شود و مبلغ اضافی داشته باشد متفرعات طلب طلبکاران از آن پرداخت می‌شود و اگر مبلغ اضافی نداشته باشد و تاجر ورشکسته بعداً بخواهد اعاده اعتبار کند ناگزیر است مبلغ متفرعات را کلاً بپردازد.
قانون تجارت فرانسه در هر دو قسمت فوق نیز همین رویه را اتخاذ کرده است.
Article 476, Le jugement arête, a” l”e”gard de la masse seulement, le cours des inte”rets de toute cre”ance non garantie par un privile”ge spe”coal, par un nantissement ou par une hypothe”que. Les inte”rets des cre”ances garanties ne peuvent etre re”clame”s que sur les sommes provenant des biens affecte”s au privile”qg, a” l”hypothe”que ou au nantissement.
3- اجرای مزایده وثائق بستانکاران باید به توسط ارای ثبت صورت گیرد نه دستگاه تصفیه و میزان زیاد دیرکرد در سال بیش از صدی 12 نخواهد بود.
دادستان کل کشور- دکتر علی آبادی
هیات عمومی در جلسه مورخ 1347/12/14 تشکیل گردید پس از مذاکرات و اعلام کفایت آن به شرح زیر اظهار عقیده نمودند:
از مجموع مقرارت مواد 18، 40، 41 و 58 قانون تصفیه ورشکستگی درباره اموال مورد وثیقه تاجر ورشکسته و ماده 18 آن قانون در مورد اموال غیرمنقولی که متعلق حق اشخاص ثالث است و ماده 419 قانون تجارت استفاده و استنباط می‌شود که قانون مزبور ترتیبات راجع به معاملات تاجر ورشکسته را که از آن جمله معاملات با حق استرداد است تابع تشریفات آن قانون قرار داده و ماده 34 اصلاحی قانون ثبت که درباره معاملات با حق استرداد مقرراتی وضع نموده شامل معاملات با حق استراداد ورشکسته که مشمول مقررات خاصی است نمی گردد و مقررات قانون تصفیه در مورد معاملات با حق استرداد تاجر ورشکسته لازم الرعایه است و با احراز این امر چون پس از صدور حکم توقف قانوناً ورشکسته از دخالت در کلیه امور مالی مربوط به خود ممنوع و اداره تصفیه به عنوان قائم مقام ورشکسته ط لب طلبکاران را تشخیص و تصدیق می‌نماید و مطالبات متوقف را وصول و اقدام به فروش و بعد تقسیم اموال وی می کند و طبق ماده 421 قانون مزبور همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض موجل با رعایت تخفیفات مقتضی نسبت به مدت به قروض حال مبدل می‌شود و این حکم شامل حال عموم طلبکاران است و راجع به طلبکاران وثیقه دار قانون برای وصول طلب آنها تا تاریخ ورشکستگی این مزیت را منظور داشته که کلیه طلب آنها از محل مورد وثیقه می‌باشدیفا شود و در صورتی که حاصل فروش کفایت طلب آنها را ننموده نسبت به بقیه طلب خود جزء غرمای معمولی منظور شوند و از وجوهی که برای غرما مقرر می‌باشد حصه ببرند ولی دیگر از قانون تجارت استفاده نمی شود که این طبقه از طلبکاران علاوه بر مزایای فوق ذی حق در مطالبه خسارت تاخیر ادا از تاریخ ورشکستگی به بعد هم باشند و ماده 562 قانون تجارت که در باب سیزدهم تحت عنوان اعاده اعتبار تاجر ورشکسته ذکر گردیده با توجه به ماده 561 قانون مزبور ناظر به موردی می‌باشد که تاجر ورشکسته ملائت حاصل کرده و بخواهد اعاده اعتبار کند. بنابراین نظر شعبه سوم مبنی بر اینکه طلبکاران ورشکسته اعم از اینکه وثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تاخیر تادیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند صحیح به نظر می‌رسد و این رای طبق ماده واحده مصوب تیرماه 1328 لازم الاتباع است.