رای وحدت رویه شماره 633 مورخ 1378/02/14 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور

نقل از شماره 15832-1378/4/17 روزنامه رسمی
حضرت آیت­ الله محمدی گیلانی ریاست محترم دیوان عالی کشور دامت برکاته
با عرض سلام
احتراماً به استحضار می­ رساند: در تاریخ 17/6/77 آقای صادقی دادیار دادسرای دیوان عالی کشور طی شرحی به پیوست تصویر آراء صادره از شعب دوم و بیستم دادگاه ­های عمومی تهران و قم اعلام داشته که در استنباط از قانون در موارد مشابه از سوی دادگاه ­های مذکور آراء متفاوت صادر گردیده و تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان عالی کشور به منظور رویه واحد نموده است  اینک جریان پرونده ­های مربوطه که مطالبه و ضمیمه گردیده گزارش و سپس اقدام به اظهارنظر می­ نماید:
1-به حکایت پرونده کلاسه 1324/76/2 شعبه دوم دادگاه عمومی تهران: در تاریخ 20/10/76 دوشیزه هاله گلریز خاتمی به وسیله وکیلش شکایتی دایر به ترک انفاق علیه همسرش آقای چیت ساز مطرح و اعلام داشته طبق سند ازدواج 3722-20/7/75  دفتر 263 تهران به عقد وی درآمده و متعاقباً در مقام مطالبه مهریه خود برآمده و تا وصول تمامی مهریه با اجازه حاصله از ماده 1085 قانون مدنی از تمکین و ایفای وظایف زناشویی خودداری نموده ولی شوهرش نه فقط از پرداخت مهریه امتناع کرده بلکه نفقه او را هم نپرداخته است اینک مستنداً به ماده 642 قانون مجازات اسلامی به اتهام ترک انفاق از شوهرش شکایت و تقاضای مجازات وی را دارد، دادگاه پس از رسیدگی به شرح دادنامه 207-8/2/77 و با این استدلال که گرچه به موجب ماده 1085 قانون مدنی زوجه تا وصول مهریه مجاز به عدم تمکین و عدم ایفای وظایف زناشویی است و استفاده از امتیاز مقرر در ماده مرقوم مانع استحقاق وی به مطالبه نفقه نیست لکن چون تعقیب زوج مستنکف از پرداخت نفقه منحصراً زمانی مصداق دارد که علیرغم تمکین زوجه، زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید و در مانحن فیه گرچه عدم تمکین مستند به قانون است لکن علی ایحال تمکین محقق نگردیده تا موجبات تعقیب زوج فراهم گردد لذا با توجه به مراتب فوق و نظر به اصل برائت و مفاد اصل 37 قانون اساسی متهم را قابل تعقیب ندانسته و حکم بر برائت وی از مسئولیت کیفری صادر و شاکیه را هدایت کرده است تا نسبت به طرح دعوی حقوقی در مورد مطالبه نفقه اقدام نماید. با تجدید­نظر­خواهی وکیل شاکیه از رای صادره، شعبه 24 دادگاه تجدید­نظر استان تهران با توجه به بند 5 ماده 19 قانون تشکیل دادگاه ­های عمومی و انقلاب چون حداکثر مجازات قانونی بزه ترک انفاق کمتر از شش ماه حبس و رای صادره قطعی و غیرقابل تجدید نظر بوده لذا قرار رد تجدید­نظر­خواهی را صادر و قرار صادره را نیز قطعی اعلام کرده است.
2-به حکایت پرونده کلاسه 1780/76/20 شعبه بیستم دادگاه عمومی قم: در تاریخ 20/11/76 بانو فریبا فردوسی شکایتی به عنوان ترک انفاق علیه شوهرش علی میرزا فردوسی مطرح نموده و در تحقیقاتی که از طرفین به عمل آمده زوجه اظهار داشته من می­ گویم شوهرم مهریه ام را طبق عقدنامه رسمی اداء کند تا با او عروسی کنم ولی ایشان می­ گوید ندارم و ضمناً نامبرده هیچگونه نفقه ­ای هم به من پرداخت نکرده تقاضای مجازات وی را به دلیل ترک انفاق دارد. زوج اظهار داشته حدود 36 ماه است که عقد ازدواج شرعی قانونی منعقد شده در این مدت همسرم در خانه پدرش بوده و عروسی نکرده ­ایم فعلاً توان پرداخت نقدی مهریه را ندارم و قبول دارم که تاکنون نفقه ای به زوجه ­ام نداده ­ام، دادگاه پس از رسیدگی به موجب دادنامه شماره 2006-6/12/76 باتوجه به تحقیقات انجام شده و احراز رابطه زوجیت و اینکه زوجه حاضر به تمکین می‌باشد و تقاضای پرداخت مهریه را جهت تمکین خاص نموده و با توجه به ماده 1085 قانون مدنی و نظر به اقرار صریح متهم مبنی بر اینکه قبول دارد که تاکنون نفقه ­ای به زوجه اش پرداخت نکرده فلذا با احراز بزهکاری وی مستنداً به ماده 642 قانون مجازات اسلامی متهم نامبرده را به تحمل سه ماه و یک روز حبس محکوم و رای صادره را حضوری و مستنداً به ماده 7 و بند 5 ماده 19 قانون تشکیل دادگاه ­های عمومی و انقلاب قطعی اعلام کرده است. اینک با توجه به مراتب فوق به شرح آتی نظریه معروض می ­گردد.
نظریه- همان­طور که ملاحظه می ­فرمایید در استنباط از مواد 1085 قانون مدنی و ماده 642 قانون مجازات اسلامی از سوی شعب دوم و بیستم دادگاه ­های عمومی تهران و قم آراء متفاوت صادر گردیده است بدین توضیح که شعبه دوم دادگاه تهران با رعایت تفسیر مضیق در امور جزایی صرف حق مطالبه نفقه بدون تمکین زوجه را موجب مسئولیت جزایی زوج ندانسته و حکم بر برائت وی از جنبه کیفری صادر و زوجه را به دادگاه حقوقی هدایت کرده است ولی شعبه بیستم دادگاه عمومی قم برعکس معافیت چنین زوجه­ ای را از تمکین پذیرفته و زوج را با توجه به ماده 1085 قانون مدنی و به استناد ماده 642 قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب دانسته و او را محکوم کرده است بناء علیهذا مستنداً به ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1337 تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی محترم دیوان عالی کشور به منظور ایجاد رویه واحد دارد.
معاون اول دادستان کل کشور – حسن فاخری
به تاریخ روز سه شنبه 1378/02/14 جلسه وحدت رویه قضایی هیات عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت ­الله محمد محمدی گیلانی رئیس دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان روسا و مستشاران شعب حقوقی و کیفری دیوان عالی کشور تشکیل گردید:
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور مبنی بر: «با توجه به اینکه ماده 1085 قانون مدنی تصریح بر این دارد که زن می­ تواند در صورتی که مهر وی حال باشد مادامی که مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع دارد و قسمت اخیر ماده مذکور دلالت بر این دارد که امتناع از تمکین، مسقط حق نفقه نمی ­باشد و مراد از تمکین که در ماده 642 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده تمکین در مقابل نشوز است بنابراین عدم تمکین از شوهر مادامی که مهر به زن تسلیم نشده باشد موجب نشوز او نیست و نافی مطالبه حق زوجه از زوج نمی ­باشد و زوج در صورت عدم پرداخت نفقه از جهت کیفری قابل تعقیب می‌باشد. بنابراین رای شعبه بیستم دادگاه عمومی قم موجه بوده معتقد به تایید آن می ­باشم. » مشاوره نموده و اکثریت بدین شرح رای داده ­اند:
رای شماره: 633 - 1378/02/14
رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور
گرچه طبق ماده 1085 قانون مدنی مادام که مهریه زوجه تسلیم نشده، درصورت حال بودن مهر، زن می‌تواند از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود لکن مقررات این ماده صرفاً به رابطه حقوقی زوجه و عدم سقوط حق مطالبه نفقه زن مربوط است و از نقطه نظر جزایی با لحاظ مدلول ماده 642 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازات های بازدارنده) مصوب 1375/3/2 مجلس شورای اسلامی که به موجب آن حکم به مجازات شوهر به علت امتناع از تادیه نفقه زن به تمکین زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمکین ولو به اعتذار استفاده از اختیار حاصله از مقررات ماده 1085 قانون مدنی حکم به مجازات شوهر نخواهد شد و در این صورت حکم شعبه دوم دادگاه عمومی تهران مشعر بر برائت شوهر از اتهام برائت ترک انفاق زن که با این نظر مطابقت دارد با اکثریت به اتفاق آراء صحیح و قانونی تشخیص می­ شود.  این رای وفق ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب مرداد ماه 1337 برای دادگاه ­ها در موارد مشابه لازم ­الاتباع است.