رای شماره ۱۳۰۵ مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۱۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: ۱۳۰۵ تاریخ دادنامه: ۱۳/۱۰/۱۳۹۹ شماره پرونده: ۹۸۰۲۴۵۲

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: خانم اشرف کاشانی به وکالت از کانون سراسری انجمن های صنفی کارفرمایی انبوه سازان مسکن و ساختمان ایران- آقای جمشید برزگر

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره ۴۰۰/۱۵۴۹۳-۱۱/۲/۱۳۹۸ معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی

گردش کار: خانم اشرف کاشانی به وکالت از کانون سراسری انجمن های صنفی کارفرمایی انبوه سازان مسکن وساختمان ایران - آقای جمشید برزگر به موجب دادخواستی ابطال بخشنامه های شماره ۴۰۰/۱۵۴۹۳-۱۱/۲/۱۳۹۸ و ۴۰۰/۱۵۴۵۰-۱۱/۲/۱۳۹۸ معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

"معاون امور مسکن و ساختمان وزیر راه و شهرسازی در تاریخ ۱۱/۲/۱۳۹۸ طی بخشنامه شماره ۴۰۰/۱۵۴۵۰، ارجاع کار نظارت مهندسی را منحصراً به معرفی سازمان نظام مهندسی ساختمان استان موکول کرده و مقرر کرده است به هر شخص حقیقی یا حقوقی فقط یک کار ارجاع شود و در صورت وجود تقاضا در بازار به همین ترتیب اقدام شود و این امر را موکول به نرم افزاری در این سازمان ها نموده و عدم اجرای بخشنامه را موجب ضمان دانسته است.

همچنین همان روز در بخشنامه دیگری به شماره ۴۰۰/۱۵۴۹۳ دستور کسر ۳ تا ۵ درصد از حق الزحمه این خدمات که آن را ارجاع شده نامیده به نفع سازمان نظام مهندسی ساختمان استان نموده است. حال آن که این «ارجاع کار» را خود در بخشنامه قبلی راساً و بدون مجوز قانونی الزامی کرده است. ایشان بخشنامه اول را مستند به ماده ۲۴ آیین‌نامه ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوبه شماره ۴۶۰۵/ت۲۸۵۴۹ه--۲۲/۴/۱۳۸۳ هیات وزیران دانسته است، حال آن که این ماده اشعار می‌دارد «ناظر به هنگام صدور پروانه ساختمان، توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می‌گردد». تبصره آن نیز چنین است: « دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار نظارت میران حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف بین ناظر و مجری توسط مسکن و شهرسازی (راه و شهرسازی) تهیه و ابلاغ خواهد شد.» همان گونه که ملاحظه می‌شود در این ماده و تبصره آن هیچ گونه قید فقط ارجاع یک کار به هر ناظر توسط سازمان استان به طور انحصاری و تعیین مجازات ضمان وجود ندارد. دلایل مستندات و استدلال های لازم در خصوص مغایرت های قانونی این بخشنامه ها و خروج از حدود اختیارات صادر کننده آن، به شرح زیر به استحضار می رساند:

۱- مغایرت با اصل ۲۲ قانون اساسی

۲- مغایرت با ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

۳- مغایرت با ماده ۱۰ قانون مدنی، اصل آزادی قراردادهای تعهدات

۴- مغایرت با ماده ۳۳ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ به علت ایجاد تبعیض ناروا، رانت و انحصار و نفی رقابت و زمینه ساز بروز انواع فساد

۵- مغایرت با دادنامه های: ۱-۹۷۰۲۰۴ - ۲۵/۷/۱۳۹۷ و ۲-۷۰-۱۰۰۶-۹۸ مورخ ۸/۳/۱۳۹۸ صادره از هیات تخصصی اراضی، شهرسازی و اقتصادی دیوان عدالت اداری

۶- خارج از حدود اختیار بودن صادر کننده بخشنامه"

متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

"۲- بخشنامه شماره ۴۰۰/۱۵۴۹۳-۱۱/۲/۱۳۹۸:

مدیرکل محترم راه و شهرسازی استان (کلیه استان ها)

موضوع: درصد کسر از حق الزحمه خدمات مهندسی ارجاع شده

با سلام و احترام: با عنایت به موافقت مقام عالی وزارت و نظر به مفاد مواد ۳ و ۳۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان تا زمان تهیه دستورالعمل نحوه تدوین بودجه سالیانه سازمان نظام مهندسی استان ها می‌توانند منوط به پیشنهاد هیات مدیره سازمان استان و تصویب در مجمع عمومی، برای تامین هزینه های انجام وظایف مصرح در قانون مذکور نسبت به کسر از حق الزحمه خدمات مهندسی ارجاع شده به شرح ذیل مبادرت نمایند:

۱- ساختمان های گروه (الف) و (ب) تا سقف حداکثر ۵ درصد ۲- ساختان‌های گروه (ج) تا سقف حداکثر ۴ درصد

۳- ساختان‌های گروه (د) تا سقف حداکثر ۳ درصد. عدم رعایت سقف های اعلامی تخلف محسوب و موجب ضمان می‌باشد. - معاون مسکن و ساختمان"

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی به موجب نامه شماره ۷۳۰/۹۶۹۳۵-۶/۷/۱۳۹۸ لایحه شماره ۴۳۰/۹۲۱۵۵-۲۶/۶/۱۳۹۸ مدیرکل دفتر توسعه ساختمان (وزارت راه و شهرسازی) را ارسال کرده است که متن آن به شرح زیر است:

"به استحضار می رساند:

۱- در خصوص صلاحیت وزارت متبوع در تدوین شیوه نامه اصلاحی به استناد تبصره ۲ ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، تهیه و ابلاغ دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن به وزارت راه و شهرسازی محول شده است.

۲- به استناد بند ۸ ماده ۱۵ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، ماده ۲۹ آیین‌نامه اجرایی ماده ۲۳ قانون پیش گفته و ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی ماده مرقوم بخشنامه ها تناقضی با اصل حاکمیت اراده ندارد.

۳- در خصوص بخشنامه شماره ۴۰۰/۱۵۴۹۳-۱۱/۲/۱۳۹۸ (موضوع تعیین درصد اخذ حق الزحمه کارهای ارجاعی به مهندسان) تعیین درصدی از حق الزحمه کارهای ارجاعی به مهندسان مصداق تصویب تراز نامه و بودجه سالانه که در اختیار مجمع عمومی سازمان استان قرار داده شده است نیست تا خارج از صلاحیت مرجع تصویب بخشنامه و مداخله در صلاحیت مجمع عمومی سازمان استان تلقی گردد و بخشنامه تصریح نموده است که کسر مبلغ حق الزحمه به عنوان یکی از منابع درآمد در صلاحیت مجمع عمومی سازمان و منوط به تصویب مرجع مزبور است. لذا شکایت مطروحه فاقد وجاهت قانونی و آیین‌نامه ای می‌باشد و ضمن درخواست رد شکایت از لحاظ شکلی و ماهوی خواهشمند است اقدام لازم در این خصوص معمول فرمایند."

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳/۱۰/۱۳۹۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

با توجه به اینکه طبق بند (د) ماده ۹ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمانی تعیین و تصویب منابع درآمد سازمان در صلاحیت مجمع عمومی سازمان است و در مواد ۳ و ۳۷ قانون مزبور اختیار و صلاحیتی برای وزارت راه و شهرسازی در تعیین حق الزحمه دریافتی از اعضاء اعطاء نشده است بنابراین بخشنامه شماره ۴۰۰۰/۱۵۴۹۳-۱۱/۲/۱۳۹۸ معاون مسکن و ساختمان وزیر راه و شهرسازی مغایر قانون و خارج از اختیار وضع شده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

محمدکاظم بهرامی - رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری