رای شماره ۲۰۳ مورخ ۱۳۷۲/۱۱/۰۳۰ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

کلاسه پرونده:۱۷۱/۷۲

شماره دادنامه:۲۰۳

تاریخ رای:شنبه ۳۰ بهمن ۱۳۷۲

شاکی:آقای احد حسین علی زاده

موضوع:ابطال دستورالعمل شماره ۷۱۰-۱۵-۴۰۱ مورخ ۱۰/۷/۷۰ و ماده ۱۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون نظام وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۴

مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است:

۱- قبل از اجرای دستورالعمل مورد شکایت در زمان جنگ علیرغم تصریح تبصره ماده ۴۴ قانون نظام وظیفه عمومی مستنداً به تبصره ماده ۴۶ همان قانون که مقرر می‌دارد «در صورتی که نیاز نیروهای مسلح تامین باشد… به مشمولانی که دارای معافیت موقت و معتبر به مدت ۲ سال باشند معافیت در زمان صلح داده خواهد شد » حال با توجه به زمان صلح و وجود مشمولان سالم و بلامانع به چه علتی نظام وظیفه بدون درنظر گرفتن حقوق افراد چنین دستورالعملی تصویب نموده‌اند،‌ با توجه به مراتب درخواست ابطال دستورالعمل مورد شکایت را دارد.ماده ۱۲۴ آیین‌نامه قانون نظام وظیفه عمومی ناقض و ناسخ تبصره ماده ۴۶ قانون نظام وظیفه عمومی است بر فرض ممکن ماده ۱۲۴ آیین‌نامه باید رافع تبصره ماده ۴۴ قانون نظام وظیفه می‌بود که مربوط به دوران جنگ وضع شده ‌است نه تبصره ماده ۴۶ همان قانون و تبصره ماده ۴۶ قانون نظام وظیفه باید قدرت اجرایی پیدا کند.رئیس اداره کل نظام وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره ۷۲-۱۵۲۷-۱۰-۰۶-۴۰۱ مورخ ۱۳۷۲/۱۰/۲۷ اعلام داشته‌اند: ۱.با ارسال تصویر بند ۶۷ دستورالعمل اساسی ۷۱۰-۱۵-۴۰۱ مورخ ۱۰/۷/۷۰ صادره از این اداره بعرض می‌رساند که این بند براساس بند ۲ ابلاغیه ۴۴۵۰-۴-حن مورخ ۱۸/۶/۷۰ ستاد کل نیروهای مسلح صادر گردیده ‌است و مبنای صدور ابلاغیه ستاد کل هم بر اساس عدم تامین نیروی انسانی نیروی مسلح که به استناد تبصره ذیل ماده ۴۶ قانون خدمت وظیفه عمومی بوده است زیرا که تبصره ذیل ماده مذکور چنین مقرر می‌دارد (در هرسال که مشمولان سالم و بلامانع نیاز نیروهای مسلح جمهوری اسلامی را تامین نموده باشند به مشمولان بند ۲ ماده ۳۹ و مشمولانی که دارای معافیت موقت و معتبر به مدت ۲ سال باشند معافیت دائم در زمان صلح داده خواهد شد.) ملاحظه می‌فرمایند که جهت اجرای تبصره مذکور قانونگذار شرط تامین نیازمندی‌های نیروی انسانی نیروهای مسلح را قرار داده که ستاد کل نیروهای مسلح با احراز عدم تامین نیازمندی‌ها مبادرت به صدور ابلاغیه مذکور نموده است.

۲.شاکی خواهان ابطال ماده ۱۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی است که این ماده مقرر داشته (مشمولان زیر برابر مقررات ماده ۴۴ قانون وظیفه عمومی کفیل شناخته می‌شوند و چنان‌چه در ۵ سال متوالی دارای شرایط معافیت موقت یک ساله باشند در پایان سال پنجم به آنان معافیت دائم زمان صلح داده خواهد شد.) که در این خصوص بایستی بعرض برساند آن قسمت از ماده مذکور که برای اخذ معافیت دائم کفالت احراز ۵ سال شرایط معافیت موقت یک ساله قرارداده است عیناً براساس تبصره یک ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه فوق‌الاشعار تنظیم گردیده که تبصره مذکور چنین مقرر می‌دارد، « مشمولان بندهای (الف) و (ب) چنان‌چه در ۵ سال متوالی دارای شرایط معافیت از خدمت باشند در پایان سال پنجم به آنها معافیت در زمان صلح داده خواهد شد.» بنابراین این ماده علاوه بر این‌که دارای مبنای قانونی است هیچ‌گونه تعارضی هم با تبصره یک ماده ۴۴ ندارد.۳.ادعای این‌که ماده ۱۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی با تبصره ذیل ماده ۴۶ قانون خدمت وظیفه عمومی در تعارض است ادعای واهی و بی اساس است زیرا با توجه به بند یک این لایحه جهت اجرای تبصره ذیل ماده ۴۶ وجود شرطی لازم است که در صورت عدم وجود آن شرط تبصره ذیل ماده ۴۶ قابلیت اجراء پیدا نمی‌کند و الزاماً بایستی تبصره یک ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی و ماده ۱۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور اجراء گردد. بنابراین هیچ‌گونه تعارضی در این مورد وجود ندارد،‌ علیهذا ادعای شاکی مردود است.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام و المسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.

رای هیات عمومی

اولاً، چون ماده ۱۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی در آن قسمت که صدور معافیت دائم زمان صلح در پایان سال پنجم را منوط به دارا بودن شرایط معافیت موقت یک ساله در طی ۵ سال متوالی نموده، عیناً مطابق با تبصره ۱ ماده ۴۴ قانون نظام وظیفه عمومی است، علیهذا مخالفتی با قانون نداشته و شکایت از این جهت مردود است.ثانیاً، چون بخش دوم بند ۶۷ دستورالعمل شماره ۷۱۰/۱۵/۴۰۱-۱۰/۷/۷۰ اداره کل وظیفه عمومی - ناجا، کلاً و علی‌الاطلاق اجرای تبصره ذیل ماده ۴۶ قانون خدمت وظیفه عمومی را متوقف نموده و تبصره مذکور مفاداً مبین لزوم برآورد نیاز نیروهای مسلح و اعلام تامین یا عدم تامین آن به صورت سالیانه از مشمولان سالم و بلامانع می‌باشد. همچنانکه پیش‌بینی نیاز نیروهای مسلح و تامین آن از لحاظ تعداد سهمیه هر یک از نیروهای نظامی و انتظامی و تعیین ترتیب تقدم برای استفاده از مشمولان هر دوره به موجب ماده ۵ قانون خدمت وظیفه عمومی بر عهده ستاد مشترک ارتش جمهوری اسلامی ایران و تصویب شورای عالی دفاع گذارده شده است علیهذا به نظر اکثریت اعضای هیات دیوان عدالت اداری اطلاق بخش دوم از بند ۶۷ دستورالعمل مورد شکایت با قید قانونی مصرح در تبصره ماده ۴۶ قانون خدمت وظیفه عمومی منافات داشته، و حکم به ابطال آن از قسمت (ضمناً به موجب ابلاغیه…) الی آخر بند مذکور، صادر و اعلام می‌گردد.

رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- اسماعیل فردوسی پور