رای شماره ۳ مورخ ۱۳۹۱/۰۱/۱۴ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: ۳

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۱/۰۱/۱۴

کلاسه پرونده: ۹۰/۱۴۰۲

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

درخواست کننده: آقای اسماعیل زارع

موضوع شکایت و خواسته: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری

گردش کار: آقای اسماعیل زارع به موجب دادخواستی اعلام کرده است که چون حکم قطعی شماره ۲۷۹۰ -۱۳۸۸/۱۲/۲۵ در پرونده کلاسه ۳۱/۸۸/۵۶۴ شعبه ۳۱ دیوان عدالت اداری که در مقام تایید رای شماره ۸۸/۶۰ کمیسیون شماره ۲ ماده صد قانون شهرداری یزد مبنی بر اجرای تبصره یک (تخریب) ساختمان مغازه های اینجانب به مساحت کل ۵/۸۲ متر مربع واقع در یزد - خیابان تیمسار فلاحی صادر شده است با حکم قطعی قبلی شماره ۸۲۱ -۱۳۸۷/۰۲/۳۱ در پرونده کلاسه ۸۶/۳۱/۱۰۹۰ همین شعبه و حکم قطعی شماره ۴۴۰۹-۱۳۸۵/۱۱/۰۱ در پرونده کلاسه ۸۵/۱۱ت/۴۳۵۴ شعبه ۱۱ تجدید نظر دیوان عدالت اداری از لحاظ اجرای تبصره های الحاقی و اصلاحی به ماده ۱۰۰ قانون شهرداری کاملاً متناقض و متعارض است، رفع تعارض و صدور رای وحدت رویه مورد استدعاست. گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است: الف: شعبه سی و یکم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۸۶/۳۱/۱۰۹۰ با موضوع دادخواست آقای اسماعیل زارع به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد شهرداری یزد و به خواسته ابطال رای شماره ۸۶/۷۱۰/س-۱۳۸۶/۰۸/۰۹ مبنی بر تخریب بنای احداثی، به موجب دادنامه شماره ۸۲۱- ۱۳۸۷/۰۲/۳۱، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: در خصوص دادخواهی شاکی به طرفیت کمیسیون ماده صد شهرداری یزد مبنی بر ابطال رای شماره ۸۶/۷۱۰/س-۱۳۸۶/۰۸/۰۹ کمیسیون ماده صد با توجه به مجموع مدارک و دلایل ابرازی شاکی و مفاد لایحه جوابیه طرف شکایت طی شماره ۳۹۱۵-۱۳۸۶/۱۲/۱۴ و سایر اوراق و مندرجات پرونده، شکایت طرح شده وارد به نظر می‌رسد زیرا اولاً: حکم به تخریب در ماده صد قانون شهرداری و تبصره یک آن قانون در مواردی است که احداث بنا با یکی از مقررات شهرسازی یا فنی یا بهداشتی مغایرت داشته باشد و حال آن که در رای معترض عنه معلوم نیست که احداث بنا و مستحدثات شاکی با کدام یک از مقررات مذکور مغایرت دارد. ثانیاً: برابر تبصره دوم ماده صد قانون مرقوم صدور حکم به تخریب فرع بر احراز ضرورت آن توسط کمیسیون مذکور است و حال آن که نحوه احراز این ضرورت با توجه به کلیه مندرجات این پرونده معلوم نیست. ثالثاً: تبصره ۷ ماده صد قانون یاد شده منهدسان ناظر و ماموران شهرداری را مکلف به جلوگیری به موقع از وقوع تخلف ساختمانی کرده است و حتی تعقیب جزایی آنان را لازم دانسته است. بنابراین ضمن نقض رای مورد اعتراض مستنداً به مواد ۱و ۷ و ۱۳ و ۱۴ قانون دیوان عدالت اداری حکم به وارد بودن شکایت در حد طرح در کمیسیون همعرض صادر و اعلام می‌شود. این رای قطعی است. نتیجه ً موضوع در هیات همعرض مطرح و مجدداً رای به تخریب صادر و این بار شعبه ۳۱ دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست آقای اسماعیل زارع به موجب دادنامه شماره ۲۷۹۰-۱۳۸۸/۱۲/۲۵ مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت می کند: با توجه به مفاد بند ۲ از ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری، اعتراض نسبت به آراء قطعی مراجع مذکور در آن بند من جمله آراء کمسیونهای ماده صد قانون شهرداری منحصراً از حیث قوانین و مقررات قابل رسیدگی و امعان نظر در دیوان عدالت اداری است. نظر به مفاد دادخواست تقدیمی و لایحه جوابیه اداره خوانده و ملاحظه پرونده استنادی ایراد و اشکالی که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالفت با آنها باشد در عملکرد کمیسیون مشاهده نمی شود و مضافاً ملک موضوع رای در طرح تعریض واقع شده است. فلذا مستنداً به مواد ۱ و ۷ و ۱۳ و ۱۴ قانون دیوان عدالت اداری و بند ۲۴ از ماده ۵۵ قانون شهرداری حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌شود. این رای دیوان قطعی است. ب: شعبه هفتم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۷/۸۴/۷۴۷ با موضوع دادخواست آقای رضا هوشیارزاده به طرفیت شهرداری یزد و به خواسته اعتراض به رای شماره ۸۳/۲۹۸-۱۳۸۳/۰۴/۰۷ کمیسیون ماده صد شهرداری مبنی بر تخریب بنای احداثی، به موجب دادنامه شماره ۱۲۴۱-۱۳۸۵/۰۷/۱۲ به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: با توجه به مفاد دادخواست تقدیمی و با بررسی سایر اوراق و محتویات پرونده و با عنایت به این که ایراد و اعتراض موثر و موجهی که موجب نقض رای معترض عنه شود ابراز و ارائه نشده است و از طرفی رای صادر شده بر مبنای موازین و مقررات قانونی صحیحاً صادر و انشاء شده است و تخلفی از قوانین و مقررات در آن مشهود نیست. فلذا دعوی مطروح را غیر وارد تشخیص و مردود اعلام می دارد. رای صادر شده ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری است. در اثر تجدیدنظر خواهی آقای رضا هوشیارزاده از دادنامه مذکور، شعبه یازده تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۴۴۰۹-۱۳۸۵/۱۱/۰۱ مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: طبق مفاد و محتویات پرونده بدوی و لوایح تجدیدنظر با مستندات ارائه شده و نظر به این که در صدر ماده صد قانون شهرداری، قانونگذار صراحتاً اعلام داشته است که شهرداریها می‌توانند از عملیات ساختمانی ساختان‌های بدون پروانه و یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورانِ خود (اعم از این که عملیات ساختمانی در زمین محصور و یا غیر محصور واقع باشد) جلوگیری کند و از طرفی تبصره ۷ ماده صد قانون یاد شده مهندسان ناظر ساختمانی و ماموران شهرداری را مکلف بر جلوگیری به موقع در صورت وقوع تخلف کرده است و حتی تعقیب جزایی آنان را لازم دانسته است، لذا با عنایت به نظریه مورخ ۱۳۶۳/۰۲/۱۹ شورای عالی قضایی و نظریه شماره ۴۵۸۹/۷-۱۳۷۲/۰۷/۲۷ اداره حقوقی، تخریب بنای مسقف تجویز نشده و نظر به تبصره ۲ اصلاحی مورخ ۱۳۵۸/۰۶/۲۷ چون تخریب و جمع آوری تاسیسات موجب ایجاد خسارت جبران ناپذیری می‌شود بنابه مراتب فوق با وارد دانستن شکایت به نقض دادنامه بدوی و نقض رای کمیسیون ماده صد شهرداری به شماره ۸۳/۲۹۸- ۱۳۸۳/۰۴/۰۷ و ارجاع امر به کمیسیون همعرض حکم صادر می کند و در مورد عدم رعایت آیین‌نامه ۲۸۰۰ نیز کمیسیون می‌تواند مانند موارد مشابه از ذی نفع تعهد اخذ کند. رای قطعی است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان علی‌البدل شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت می‌کند.

رای هیات عمومی

در خصوص اعلام تعارض آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری به شرح مندرج در گردشِ کار، نظر به این که در پرونده‌های فوق‌الذکر بر اساس مندرجات دادخواست و اسناد و مدارک و سایر خصوصیات منعکس در هر پرونده انشاء رای شده است و تفاوت مدلول آنها مبتنی بر استنباط متفاوت از حکم واحد قانونگذار به نظر نمی‌رسد، بنابراین موضوع از مصادیق آراء متناقض موضوع بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری تشخیص نمی‌شود.

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری - محمدجعفر منتظری