رای شماره ۴۳۷ مورخ ۱۳۹۴/۰۴/۱۵ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
کلاسه پرونده: ۹۰/۱۰۷۴
شاکی: دیوان محاسبات کشور
موضوع: ابطال بندهای ۱و۲ بخشنامه شماره ۱۰۰/۳۰/۱۴۸۹۳-۱۸/۲/۱۳۸۹ وزیر نیرو
تاریخ رای: دوشنبه ۱۵ تیر ۱۳۹۴
شماره دادنامه: ۴۳۷
گردش کار: معاون حقوقی، مجلس و تفریغ بودجه دیوان محاسبات کشور به موجب شکایت نامه شماره ۷۹۵/۲۰۰۰۰-۱۳۹۰/۰۹/۱۹، ابطال بخشنامه شماره ۱۰۰/۳۰/۱۴۸۹۳-۱۳۸۹/۰۲/۱۸ وزیر نیرو را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: " جناب حجت الاسلام و المسلمین آقای منتظری ریاست محترم دیوان عدالت اداری سلام علیکم: احتراماً در خصوص بخشنامه شماره ۱۰۰/۳۰/۱۴۸۹۳-۱۳۸۹/۰۲/۱۸ وزارت نیرو همان گونه که مستحضرید: مطابق تبصره (۱) ماده (۳) قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات « طرف قراداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارائه میشود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد (۵۱%) از ارزش کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تایید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد...» بنابراین بندهای (۱) و (۲) بخشنامه مزبور که ساز و کار خرید و تامین کالا از خارج کشور را صرفاً منوط به تجویز شرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) و تاییدیه معاونت امور برق و انرژی بدون تایید سازمان برنامه و بودجه کرده است مغایر قانون ارزیابی میشود. با عنایت به مراتب فوق در اجرای مواد (۱۹) و (۲۰) قانون دیوان عدالت اداری، ابطال بخشنامه مزبور از زمان تصویب مورد استدعاست. " متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است: " به منظور حمایت از تولیدات داخل و تقویت اقتصاد ملی و با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات به شماره ۷۹۹-ق- ۱۳۷۶/۰۱/۱۶، شرکت توانیر و کلیه شرکتهای تابعه حسب مورد موظفند ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه از تاریخ ابلاغ این بخشنامه در مواردی که امکان تامین کالاها و تجهیزات فنی مورد نیاز صنعت برق از محل تولیدات ساخت داخل میسر باشد از خرید کالاها و تجهیزات خارجی جداً اجتناب نمایند. در هر صورت برای انجام هر گونه خرید خارجی به صورت ارزی و یا ریالی رعایت موارد زیر الزامی است. ۱- چنانچه کالای مورد نظر مشابه داخلی نداشته باشد بایستی مراتب مستنداً توسط شرکت خریدار احراز و سپس مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) دریافت شود. ۲- در صورتی که کالای مورد نظر مشابه داخلی داشته باشد و خرید از منابع خارجی بر اساس مستندات و ادله ارائه شده از سوی شرکت خریدار اجتناب ناپذیر اعلام گردد، در این صورت بایستی پس از اخذ مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی (توانیر)، تاییدیه از معاونت امور برق و انرژی نیز اخذ گردد. کالاها و تجهیزات موردنیاز صنعت برق از داخل کشور صورت گیرد. شرکت توانیر نیز مکلف است تا با تعامل و ارتباط با عوامل دست اندر کار و هماهنگی با شرکتهای تابعه زمینه سرمایه گذاری و ظرفیت سازی تولید تجهیزاتی که ساخت آنها در داخل کشور دارای توجیه فنی و اقتصادی باشد را فراهم آورد. مدیران عامل شرکت توانیر و شرکتهای تابعه مسئول حسن اجرای این بخشنامه میباشند. - وزیر نیرو" در پاسخ به شکایت شاکی، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره ۴۱۰/۴۵۵۳۹/۹۰-۱۳۹۰/۱۲/۲۸ توضیح داده است که: " هیات عمومی محترم دیوان عدالت اداری با سلام، احتراماً، عطف به نامه شماره ۹۰/۱۰۷۴- ۱۳۹۰/۱۰/۱۸ منضم به نامه شماره ۷۹۵/۲۰۰۰۰-۱۳۹۰/۰۹/۱۹ دیوان محاسبات کشور راجع به بخشنامه شماره ۱۰۰/۳۰/۱۴۸۹۳-۱۳۸۹/۰۲/۱۸ وزارت نیرو به استحضار می رساند: ۱- آنچه در نامه فوق الذکر دیوان محاسبات کشور در مورد تبصره ۱ ماده ۳ قید شده است هیچ ارتباطی با بخشنامه وزیر نیرو ندارد زیرا ماده ۳ و تبصره ۱ قانون حداکثر استفاده از توان و مهندسی...، صراحتاً به واگذاری کار به پیمانکاران ایرانی و خارجی اشاره کرده و همان گونه که در نامه مورخ ۱۳۹۰/۰۹/۱۹ دیوان محاسبات قید شده «طرف قرارداد موظف است...» به عبارت دیگر ماده ۳ و تبصره آن در ارتباط با اولویت انتخاب پیمانکار ایرانی و در صورت نبود ایرانی، مشارکت ایرانی و خارجی با سهم حداکثر ۵۱% ایرانی مورد حکم مقنن قرار گرفته و در تبصره استنادی نیز مقرر گردیده پیمانکار (مشارکت ایرانی و خارجی) موظف است تجهیزات داخلی خریداری نماید. ۲- ممنوعیت خرید یا عدم ثبت سفارش کالاهای خارجی توسط شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در چارچوب سایر قوانین و مقررات انجام میشود و در تصویب نامه شماره ۱۹۳۵۶۷/ت۴۳۶۸ک- ۱۳۸۸/۱۰/۰۱ هیات وزیران خرید کالاهای مندرج در لیستهای مربوطه صراحتاً ممنوع بوده و متعاقباً نیز تصویب نامه اصلاحی شماره ۱۴۵۳۵۹/ت۴۷۳۶۴ه-- ۱۳۹۰/۰۷/۲۳ به طور مطلق ممنوع گردیده و در موارد خاص منوط به اخذ مجوز هیات وزیران شده است. ۳- آنچه در بخشنامه شماره ۱۰۰/۳۰/۱۴۸۹۳-۱۳۹۰/۰۲/۱۸ وزیر نیرو قید گردیده به منزله نفی مصوبات مربوطه نیست و در صدر بخشنامه نیز صراحتاً مقرر گردیده « با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان...»، « ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه» اقدام نمایند و بندهای ۱ و ۲ بخشنامه هیچ منافاتی با قوانین و مقررات ندارد، بلکه به منظور کنترل و نظارت بیشتر بر عملکرد شرکتها مقرر گردیده نسبت به اخذ مجوز از شرکت مادر تخصصی (توانیر) و معاونت برق و انرژی اقدام نمایند و تایید شرکت مادر تخصصی به منزله عدول از اعمال سایر قوانین و مقررات نیست. با عنایت به مراتب فوق، به نظر میرسد بخشنامه وزیر نیرو مغایرتی با سایر مصوبات و مقررات ندارد و اخذ مجوز از توانیر در راستای اجرای دقیقتر مقررات است." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
مطابق تبصره ۱ ماده ۳ قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب سال ۱۳۷۵ مقرر شده است که « طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارائه میشود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تایید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد.» نظر به این که در بندهای ۱و ۲ بخشنامه مورد شکایت، ساز و کار خرید و تامین کالا از خارج کشور، به تجویز شرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) و تایید معاونت امور برق و انرژی منوط شده لذا بندهای مورد شکایت خلاف قانون مذکور است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود. با اعمال ماده ۱۳ قانون پیش گفته و تسری ابطال بندهای ۱ و ۲ بخشنامه به زمان تصویب آن موافقت نشد.
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- محمدجعفر منتظری