نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۳/۴۸۴ مورخ ۱۴۰۳/۰۶/۲۱

با توجه به مفاد دادخواست و نظر به مراتب مندرج در لایحه جوابیه ملاحظه سایر اوراق آن نظر به اینکه به موجب بند ۲ ماده ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری آرای هیأت‌های گزینش از حیث نقض قوانین و مقررات و یا مخالفت با آنها و مسائل شکلی قابل اعتراض رسیدگی در دیوان است که بر اساس مقررات مزبور معترض نسبت به رأی قطعی موظف است موارد نقض قوانین و مقررات را به طور مشروح و دقیق تعیین و اثبات کند که چون مفاد دادخواست شاکی به هیچ وجه متضمن و مقید عنوان و اثبات نقض قوانین و مقررات و عدم رعایت قواعد شکلی دادرسی نمی‌باشد لذا با توجه به متن گزارشات حفاظت اطلاعا قوه قضائیه و اظهارات مشارالیها در متن بازجویی‌های دادگاه رسیدگی کننده و ملاحظه برگ ۳۴ برق اوراق پرونده سوابق واصله شکایت و اعتراض موجه نیست رد می‌گردد. این رأی طبق ماده ۱۸ اصلاحی قانون دیوان در ظرف ۲۰ روز قابل تجدیدنظر شکلی می‌باشد. شعبه اول تجدیدنظر دیوان عدلت اداری به موجب دادنامه شماره ۳۶۵-۱۳۸۳/۴/۲ ضمن پذیرش تجدیدنظرخواهی و نقض رأی شعبه بدوی به شرح زیر رأی به ورود شکایت صادر کرده است: علاوه بر اینکه به موجب آرای متعدد صادره دیوان عالی کشور و اصل مسلم پذیرفته شده حکم دعوا در دادرسی تابع خواسته می‌باشد و در پرونده مطروحه طبق دادخواست قدیمی اولیه موضوع شکایت تجدیدنظرخواه اعتراض به حکم اخراج صادره می‌باشد لیکن به شرح مفاد رأی بدوی اقدام هیأتهای گزینش مورد بررسی و نتیجتاً تأیید قرار گرفته است که در این رابطه قانون گزینش و آیین‌نامه اجرایی آن امر گزینش و اجرای ضوابط و مقررات مربوط به آن را درباره داوطلب ورود به خدمت اعم از رسمی یا پیمانی یا قراردادی و غیره تجویز نموده (ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون گزینش) و در مانحن فیه که به حکایت سوابق گزینشی در بدو ورود به خدمت پیمانی صلاحیت تجدیدنظرخواه مورد تأیید هسته گزینش قرار گرفته و بر این اساس حکم استخدام پیمانی مشارالیها تحت شماره ۸۰۰۸۲۵۹-۱۳۸۰/۱۲/۱۵ صادر گردیده اقدام بعدی گزینش در ترایخ ۱۳۸۱/۸/۲۱ مبنی بر رد صلاحیت وی در ادامه اشتغال به صورت پیمانی فاقد محمل قانونی تشخیص داده می‌شود و اساساً از تبصره و مفاد ماده یک آیین‌نامه اجرایی قانون رسیدگی به تخلفات اداری موضوع تصویب‌نامه شماره ۲۶۲۲۲/ت۳۰۳هـ - ۱۳۷۳/۸/۲ هیأت وزیران چنین مستفاد می‌شود که تخلفات اداری کارمندان اعم از رسیمی - ثابت - دایم و پیمانی و قراردادی می‌بایست در هیأتهای رسیدگی به تخلفات اداری مورد بررسی قرار گیرد و ماده ۲۵ آیین‌نامه استخدام پیمانی نیز در تأیید مراتب فوق رسیدگی به تخلفات اداری مستخدمین پیمانی را مشمول قانون رسیدگی به تخلفات اداری اعلام داشته است. بنابه مراتب با تثبیت پیمانی بودن وی حکم برکاری از خدمت مشارالیها را که با توجه به نامه ۱۳۸۱/۸/۲۹ هسته گزینش و بدن طرح در هیأتهای رسیدگی به تخلفات اداری صادر شده فاقد وجاهت قانونی تشخیص داده و پذیرش تجدیدنظرخواهی و ضمن فسخ دادنامه بدوی حکم به ورود شکایت و لغعو حکم برکناری از خدمت صادر و اعلام می‌‌گردد. این رأی قطعی است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۰/۳/۲۲ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است. رأی هیأت عمومی الف- تعارض در آرا محرز است. ب- بر اساس بند ۲ ماده ۱۰ قانون گزینش، «بررسی و تعیین صلاحیت اخلاقی، اعتقادی، سیاسی متقاضیان مشمول این قانون قبل از ورود تا مرحله قطعی اشتغال (به تحصیل یا استخدام)»، یکی از وظایفی است که هسته‌‌های گزینش زیر نظر هیأت مرکزی گزینش برعهده دارند. همچنین به موجب ماده ۱۶ همین قانون: «هیأت مرکزی موظف است حداکثر ظرف سه ماه از زمان دریافت مدارک و امکانات لازم از مراجع مربوط، امور گزینش افراد موضوع این قانون را قبل از ورود به انجام رسانده و نتایج را اعلام نماید...» و مطابق تبصره ۱ همین ماده: «گزینش نیروهای غیر رسمی و غیر ثابت اعم از روزمزد، قراردادی، پیمانی و عناوین مشابه در چارچوب این قانون و بر طبق دستورالعملی که با همکاری سازمان امور اداری و استخدامی کشور و توسط هیأت عالی تهیه و تنظیم می‌گردد، خواهد بود. ولی در هر صورت صدور احکام استخدامی تا مرحله قطعی اعم از رسمی یا ثابت با نظر گزینش خواهد بود.» نظر به اینکه اولاً، مستنبط از موازین حقوقی مذکور این است که اعلام نظر گزینش مربوط به قبل از ورود به خدمت و متدید و تبدیل وضعیت استخدامی است. ثانیاً: هرچند بر اساس ماده ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون گزینش مقرر شده است که: واحد کارگزینی یا عناوین مشابه اداری در دستگاه مکلف است به محض دریافت نظر گزینش مبنی بر عدم موافقت با ادامه خدمت داوطلب، نسبت به قطع رابطه استخدامی وی (و در مورد استخدام رسمی قبل از تبدیل وضع به رسمی قطعی) اقدام نماید»،‌ولی با توجه به اینکه بر مبنای تبصره ۱ ماده ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون گزینش مقرر شده است که: «در موارد تمدید قرارداد و تبدیل وضع تا قطعی رسمی،‌در صورتی که کارمند نسبت به نظر گزینش در مهلت مقرر اعتراض نماید انتصاب افراد دیگر در پستهای مربوط به آنان تا رسیدگی به اعتراض در هیأت (مرحله دوم تجدیدنظر حداکثر سه ماه) مجاز نخواهد بود و در موارد لغو تعهد خدمت، نیاز به اخذ مجوز استخدامی جدید نمی‌باشد»، بنابر این حکم مقرر در ۲۳ آیین‌نامه مذکور ناظر به موارد مربوط به تمدید قرارداد و تبدیل وضع استخدامی تا قطعی رسمی است. ثالثاً: پس از انعقاد قرارداد پیمانی، ادامه خدمت فرد تابع قرارداد پیمانی و نیاز دستگاه اجرایی بوده و در صورت ارتکاب تخلف نیز هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری و نه هسته گزینش مرجع رسیدگی به تخلف صورت گرفته هستند. بنا به مراتب فوق، قطع رابطه استخدامی با کارمند پیمانی در اثنای خدمت و قبل از اتمام مهلت قرارداد به جهتتغییر در نظر گزینش فاقد وجاهت قانونی بوده و دادنامه شماره ۳۶۵ - ۱۳۸۴/۴/۲ صادره از شعبه اول تجدیدنظر دیوان عدالت اداری که بر مبنای همین استدلال حکم به ورود شکایت صادر کرده، صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

مهم‌ترین مقررات ناظر بر حدود و ثغور وظیفه هیأت و هسته‌های گزینش در راستای استخدام کارکنان در دستگاه‌های اجرایی به شرح زیر است: نخست. وفق ماده ۱۶ قانون گزینش معلمان و کارکنان آموزش و پرورش مصوب ۱۳۷۴ که به موجب ماده واحده قانون تسری قانون گزینش معلمان و کارکنان آموزش و پرورش به کارکنان سایر وزارتخانه‌ها و سازمان‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی مصوب ۱۳۷۵ به کارکنان دیگر دستگاه‌های اجرایی نیز تسری داده شده است، هیأت مرکزی گزینش موظف است گزینش افراد موضوع این قانون را قبل از ورود به انجام برساند. وفق تبصره یک همین ماده، صدور حکم استخدامی تا مرحله استخدام قطعی؛ اعم از رسمی یا ثابت با نظر گزینش خواهد بود. همچنین به موجب بند ۲ ماده ۱۰ همین قانون، بررسی و تعیین صلاحیت اخلاقی، اعتقادی، سیاسی متقاضیان مشمول این قانون قبل از ورود تا مرحله قطعیت اشتغال (‌به تحصیل یا‌ استخدام) به عنوان یکی از وظایف هسته گزینش اعلام شده است. از این احکام قانونی چنین مستفاد است که با اعلام نظر اولیه گزینش مبنی بر تأیید صلاحیت عمومی متقاضی استخدام (شرایط عمومی موضوع ماده ۲ قانون گزینش معلمان و کارکنان آموزش و پرورش مصوب ۱۳۷۴ و ماده ۷ آیین‌نامه استخدام پیمانی مصوب ۱۳/۴/۱۳۶۸ هیأت وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی) وظیفه هسته گزینش پایان نمی‌یابد و تا پیش از استخدام رسمی، رسیدگی و اتخاذ تصمیم راجع به موارد صلاحیت عمومی مستخدم بر عهده این مرجع و اعتراض به تصمیم این هسته نیز در صلاحیت هیأت مرکزی گزینش است. دوم. به موجب ماده ۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون گزینش کشور مصوب ۲۵/۵/۱۳۷۷ هیأت وزیران و تبصره یک همین ماده: «واحد کارگزینی یا عناوین مشابه اداری در دستگاه مکلف است به محض دریافت نظر گزینش مبنی بر عدم موافقت با ادامه خدمت ‌داوطلب، نسبت به قطع رابطه استخدامی وی (‌و در مورد استخدام رسمی قبل از تبدیل وضع به رسمی قطعی) اقدام نماید. تبصره ۱ – در موارد تمدید قرارداد و تبدیل وضع تا قطعی رسمی، در صورتی که کارمند نسبت به نظر گزینش در مهلت مقرر اعتراض نماید‌ انتصاب افراد دیگر در پست‌های مربوط به آنان تا رسیدگی به اعتراض در هیأت (‌مرحله دوم تجدید نظر حداکثر سه ماه) مجاز نخواهد بود و در موارد لغو‌ تعهد خدمت، نیاز به اخذ مجوز استخدامی جدید نمی‌باشد». سیاق عبارت ماده ۲۳ یادشده و تأکید بر قطع رابطه استخدامی متعاقب وصول نظر گزینش مبنی بر عدم موافقت با ادامه خدمت داوطلب تا پیش از تبدیل وضع به استخدام رسمی و همچنین صراحت تبصره یک این ماده مبنی بر اعلام نظر گزینش در خصوص تمدید قرارداد یا تبدیل وضعیت تا قطعی رسمی، هر دو بر صلاحیت هسته گزینش جهت اعلام نظر در خصوص صلاحیت عمومی مستخدم تا پیش از تبدیل وضعیت استخدامی وی به رسمی قطعی دلالت دارد و بر خلاف آن‌چه در دادنامه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده است، از حکم مقرر در تبصره یک ماده ۲۳ آیین‌نامه اخیرالذکر نمی‌توان عدم صلاحیت هسته گزینش برای اظهارنظر در مورد ادامه خدمت فرد تابع قرارداد پیمانی را نتیجه گرفت. سوم. به موجب ماده ۵۰ آیین‌نامه اجرایی قانون گزینش کشور مصوب ۲۵/۵/۱۳۷۷ هیأت وزیران و تبصره یک همین ماده: «هیأتها موظفند نسبت به استعلام از سوابق سیاسی (‌تبصره ۳ ماده ۲) مشمولین ماده (۲) قانون گزینش از وزارت اطلاعات و سایر مراجع ‌ذیربط حسب مورد اقدام نمایند و وزارت اطلاعات و سایر مراجع مقرر در ماده (۱۷) قانون گزینش نیز موظفند حداکثر ظرف مدت دو ماه در خصوص ‌موارد درخواستی، کتباً به همراه مدارک (‌در حد مقدور) اعلام نظر نمایند. در غیر این صورت هیأت یا هسته می‌توانند اقدام نمایند. بدیهی است در‌ صورت دریافت نظر مراجع مذکور تا قبل از انقضای مدت خدمت آزمایشی، مراتب توسط هیأت یا هسته ترتیب اثر داده خواهد شد. تبصره ۱ – در مواردی که نظر مراجع فوق‌الذکر پس از انقضای مدت خدمت آزمایشی واصل گردد و حکم قطعی رسمی صادر شده باشد، مورد‌ جهت رسیدگی به هیأتهای رسیدگی به تخلفات اداری دستگاه ذیربط ابلاغ می‌گردد. این مقرره نیز بر صلاحیت هیأت یا هسته گزینش جهت اظهارنظر راجع به صلاحیت عمومی مستخدم تا زمان قطعیت استخدام وی تصریح دارد و صرفاً با صدور حکم قطعی استخدام رسمی است که اعلام نظر راجع به صلاحیت عمومی مستخدم در صلاحیت هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری دانسته شده است. چهارم. به موجب ماده ۳ (اصلاحی ۳۰/۵/۱۳۸۱) آیین‌نامه استخدام پیمانی مصوب ۱۳/۴/۱۳۶۸ هیأت وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی، مدت قرارداد استخدام پیمانی یک تا سه سال است و تمدید آن منوط به احراز شرایط مندرج در این ماده است؛ همچنین وفق تبصره ۲ (الحاقی ۳۰/۵/۱۳۸۱) ماده ۸ این آیین‌نامه، «صدو‌ر حکم استخدام پیمانی قبل از طی تمام یا بخشی از مراحل گزینش برای قرارداد به مدت یک سال بلامانع است و‌لی تمدید قرارداد برای سنوات بعدی موکول به تأ‌یید هیأ‌ت یا هسته گزینش ذی‌ربط می‌‌باشد». اگر چه این مقرره نیز بر صلاحیت هیأت یا هسته گزینش جهت تأیید صلاحیت مستخدم در مرحله تمدید قرارداد پیمانی تصریح کرده است؛ اما این قبیل احکام ناظر بر فروض غالب می‌باشند و به قیاس اولویت می‌توانند در خصوص صلاحیت گزینش بر عدم تداوم همکاری متعاقب انعقاد قرارداد پیمانی نیز مورد استناد قرار گیرد؛ زیرا اگر برای شخصی متعاقب یک الی سه سال همکاری پیمانی، نتوان حق مکتسب قائل شد و با نظر گزینش مبنی بر عدم احراز شرایط عمومی امکان خاتمه دادن به کار وی فراهم باشد، با قیاس اولویت با مدت زمان همکاری کمتر نیز این امکان فراهم است. پنجم. ماده یک قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۱۳۷۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی، تشکیل هیأت‌های موضوع این قانون را به منظور رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان در هر یک از دستگاه‌های مشمول قانون دانسته است؛ ماده ۸ همین قانون نیز اقسام تخلفات اداری را در ۳۸ بند احصاء کرده است. بر این اساس، صلاحیت‌های هیأت‌های موضوع این قانون ناظر بر رسیدگی به تخلفات اداری کارکنان (به شرح مذکور در ماده ۸ قانون اخیرالذکر) است و نه اعلام نظر در خصوص شرایط عمومی استخدام آنان (شرایط عمومی موضوع ماده ۲ قانون گزینش معلمان و کارکنان آموزش و پرورش مصوب ۱۳۷۴ و ماده ۷ آیین‌نامه استخدام پیمانی مصوب ۱۳/۴/۱۳۶۸ هیأت وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی). ششم. حکم مقرر در تبصره ماده ۶ دستورالعمل نحوه گزینش نیروهای غیر رسمی و غیر ثابت؛ اعم از روزمزد، قراردادی، پیمانی و عناوین مشابه مصوب ۱۳۷۸ که مقرر می‌دارد: «در صورتی که نظریه مراجع مزبور پس از مهلت مقرر (۴۰ روز) واصل گردد و با توجه به نظر اعلام شده از سوی مراکز فوق، به تشخیص هیأت و هسته، داوطلب واجد شرایط عمومی یا انتخاب اصلح نباشد لازم است بلافاصله نظریه بعدی مبنی بر ممانعت از ادامه اشتغال فرد به دستگاه اعلام شود» مبتنی بر این دیدگاه به تصویب رسیده و با لحاظ مفهوم مخالف تبصره یک ماده ۵۰ آیین‌نامه اجرایی قانون گزینش کشور مصوب ۱۳۷۷ تصویب شده است. بر اساس این تبصره «در مواردی که نظر مراجع فوق‌الذکر پس از انقضای مدت خدمت آزمایشی واصل گردد و حکم قطعی رسمی صادر شده باشد، مورد جهت رسیدگی به هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری دستگاه ذی‌ربط ابلاغ می‌گردد». مفهوم مخالف عبارت یادشده مفید این معناست که چنانچه قبل از حکم قطعی رسمی نظر مراجع قانونی مبنی بر فقدان شرایط استخدامی واصل گردد، حسب مورد گزینش تصمیم لازم را اتخاذ می‌کند. بنا به مراتب فوق و با لحاظ تفاوت‌های اساسی میان شرایط عمومی استخدام موضوع ماده ۲ قانون گزینش معلمان و کارکنان آموزش و پرورش مصوب ۱۳۷۴ (قانون گزینش کشور) که رسیدگی و اتخاذ تصمیم راجع به آن در صلاحیت مرجع گزینش است با موارد تخلفات اداری موضوع ماده ۸ قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۱۳۷۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی که همانگونه که از عنوان این قانون آشکار است ناظر بر تخلفات اداری ارتکابی از سوی کارمند در زمان خدمت و به شرح مذکور در بند‌های ماده ۸ یادشده است، نمی‌توان رسیدگی و اتخاذ تصمیم از سوی مرجع گزینش به موارد صلاحیتی کارمند تا پیش از صدور حکم قطعی رسمی استخدام وی را مغایر قانون تلقی کرد؛ به عنوان مثال چنانچه فردی برابر قانون ممنوع‌الاستخدام باشد؛ از قبیل آن که حکم انفصال دائم وی سابقاً در مراجع قضایی صادر شده باشد یا به دلیل داشتن سوء پیشینه کیفری مؤثر و یا فقدان تابعیت ایرانی و امثال آن، استخدام وی قانوناً امکان‌پذیر نباشد و به هر دلیلی در زمان جذب وی این امور برای مرجع گزینش کشف نشده باشد و پس از انعقاد قرارداد استخدام پیمانی این قبیل مسائل روشن شود، ارسال آن نزد هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری مشکلی را مرتفع نخواهد کرد و هسته گزینش ناگزیر از اتخاذ تصمیم در خصوص عدم تداوم رابطه قراردادی خواهد بود؛ لذا رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قابلیت بررسی و ارزیابی مجدد دارد./سا