نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۳/۹۱۱ مورخ ۱۴۰۴/۰۶/۳۰

همانگونه که مستحضرید رعایت ضوابط شهرسازی در امر تفکیک، در اعطای سرانه خدمات عمومی امری کاملاً مؤثر است و همچنین رعایت طرح‌های جامع و تفصیلی شهرها در بردارنده نفع عمومی است؛ به همین سبب قوانین مربوط به این ضوابط و طرح‌ها دارای خصلت آمره می‌باشند؛ این در حالی است که برخی افراد بدون رعایت شرایط مذکور در ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده ۱۵۴ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده ۶ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب ۱۳۵۱ مبادرت به تفکیک اراضی می‌نمایند؛ مانند آنکه، مالک عرصه‌ای به مساحت هزار متر مربع اقدام به تفکیک ملک به قطعات دویست متری نموده و راه عبوری منطبق یا غیر منطبق با قوانین حاکم برای آن قرار داده و با استفاده از ارزش افزوده ملک و الزام قانونی پس از بهسازی آن معابر توسط شهرداری با مراجعه به محاکم، ارزش عرصه در بستر خیابان را مطالبه می‌کند. با توجه به توضیح پیش‌گفته، خواهشمند است به پرسش‌های زیر پاسخ دهید: الف) آیا گذشت سالیان متمادی از اقدام به تفکیک غیر مجاز، رعایت طرق و شوارع با نقل و انتقال عادی توسط مالک اولیه و سپس اخذ سند مالکیت (با استفاده از ظرفیت‌های قانون ثبت اسناد و املاک که به موجب آن استعلام از شهرداری بابت نوع تفکیک ضروری نمی‌باشد) و در واقع محل عبور عام شدن مکان و استفاده طولانیمدت از معبر و بهسازی مسیر توسط شهرداری، از مصادیق تلف حکمی محسوب می‌شود؟ ب) در صورتی که مالک موضوع را با اختیار تفکیک به وکیل محول کند و وکیل با خروج از اختیار خود پس از تفکیک غیر قانونی ملک اقدام به فروش آن نماید و شهرداری نیز مطابق اسناد رسمی یا طرح‌های موجود مبادرت به آسفالت معابر نماید، با توجه به ماده ۶۶۳ قانون مدنی و فضولی بودن اقدام وکیل، آیا دادخواست خلع ید از پلاک‌های تفکیک شده مطابق ماده ۴۵۰ قانون یادشده، امضای عملی تفکیک محسوب می‌شود؟ ج) با توجه به این موضوع که قوانین شهرسازی در مورد تفکیک آمره است، آیا تفکیک بدون لحاظ معیار، متراژ و عرض معابر و شوارع؛ مانند قرار دادن معبر شش متری برای راهی که مطابق طرح تفصیلی مصوب کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران با لحاظ نمودن عواملی چون تراکم جمعیتی و یا معابر متصل به آن ده متری می‌باشد، موجب فراغ و معافیت مالک از رعایت قانون آمره و طرح تفصیلی می‌باشد؟ آیا شهرداری می‌تواند بابت اجرای حق قانونی و اخذ معابر و سرانه به شرح مذکور در ماده ۱۰۱ قانون شهرداری و مطابق طرح‌های جامع و تفصیلی پیش از اصلاح سال ۱۳۹۰ و پس از آن علیه مالک طرح دعوا کند؟

الف و ب - اولاً، در فرض سؤال که مالک عملاً و بدون رعایت ترتیبات مذکور در ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی و تبصره‌های آن مبادرت به تفکیک یک قطعه ملک دارای شرایط مذکور در این ماده نموده است، تفکیک صورت گرفته فاقد آثار قانونی بوده و اخذ سند بعدی و یا هر گونه اقدام دیگری منوط به تفکیک وفق ماده ۱۰۱ قانون یاد‌شده با پرداخت قدرالسهم شهرداری مطابق تبصره ۳ این ماده بر اساس سند رسمی مالکیت است. ثانیاً، در صورتی که طرح شهرداری اجرا شود و تفکیک رسمی از سوی مالک و یا مالکان درخواست نشده باشد، شهرداری باید قیمت بخش مورد تصرف در اجرای طرح عمرانی را به قیمت روز محاسبه و پرداخت کند و مقصود از قیمت روز در قانون نحوه تقویم ابنیه، اراضی و املاک مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰ با اصلاحات بعدی، قیمت زمان پرداخت بدون لحاظ ارزش افزوده طرح است و ارزش افزوده در اثر اقدامات شهرداری حاصل شده است و قیمت زمان پرداخت باید با رعایت مقررات قانونی یاد‌شده و بدون تأثیر طرح، تقویم و پرداخت شود. ثالثاً، در فرض سؤال که در پی تفکیک غیر قانونی صورت گرفته، سالیان متمادی از معبر ایجاد شده استفاده شده و به معبر عام تبدیل شده و مسیر نیز توسط شهرداری بهسازی شده و مالک با استفاده از دیگر ظرفیت‌های قانونی سند رسمی اخذ کرده است؛ از آنجا که مالک زمین را به قطعات متعدد تفکیک و به دیگران منتقل کرده و بخش‌هایی را به عنوان کوچه و معبر تعیین کرده است، کوچه‌ها، طرق و شوارعی که از سوی مالک اولیه در این زمین پیش‌بینی شده است، مشمول عنوان طرق، شوارع، معابر و اموال عمومی بوده و متعلق به شهرداری است. رابعاً، در فرض سؤال که وکیل برخلاف مفاد وکالت اعطایی، مبادرت به تفکیک اراضی به نحو غیر قانونی نموده است، در هر صورت رعایت حکم مقرر در ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی و لحاظ سرانه‌های مقرر در تبصره ۳ این ماده ضروری است و تخلف از موضوع این قانون در اثر تفکیک یا افراز اراضی مشمول تبصره ۵ این ماده قرار می‌گیرد؛ طرح دعوای خلع ید از سوی مالک علیه متصرفان اراضی تفکیکی و تلقی یا عدم تلقی آن به عنوان امضای عملی تفکیک هر چند امری مصداقی است و تشخیص آن بر عهده مرجع رسیدگی‌کننده است، در ضرورت رعایت مقررات آمره پیش‌گفته تأثیری ندارد.