نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۴۷۱ مورخ ۱۴۰۵/۰۳/۰۵

الف - مقصود از مسئول حضانت در ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ چه شخصی است؟ آیا حضانت باید به موجب حکم دادگاه باشد و یا بر اساس حکم مقرر در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی؟ ب - مقصود از اشخاص ذی‌حق برای ملاقات چه کسانی هستند؟ آیا حق ملاقات باید بر اساس حکم دادگاه خانواده باشد و یا اینکه زوجین نیز می‌توانند بدون صدور حکم از سوی دادگاه خانواده، در خصوص نحوه ملاقات طفل و حضانت وی توافق کنند؟ آیا دادگاه می‌تواند به استناد چنین توافقی بر اساس ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ حکم به مجازات صادر کند؟

الف- قانون‌گذار در ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت را حق و تکلیف ابوین دانسته است و در ماده ۱۱۶۹ همین قانون در خصوص حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، برای مادر تا سن هفت سالگی اولویت قائل شده است؛ حکم این ماده متضمن ایجاد حق اولویتی است که با توافق طرفین می‌توان خلاف آن را پیش‌بینی کرد (با لحاظ حکم مقرر در ماده ۴۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱)؛ با توجه به حق ابوین در توافق بر تعیین مسئول حضانت به شرح پیش‌گفته و با توجه به اطلاق عبارت «مسئول حضانت» در ماده ۵۴ قانون اخیرالذکر؛ از این حیث که تحقق چنین سمتی را منوط به صدور حکم توسط دادگاه ندانسته است و با عنایت به مواد ۴۱ و ۴۵ همین قانون،‌ مقصود از «مسئول حضانت» در ماده ۵۴ قانون یادشده هر شخصی است که به موجب حکم دادگاه، حضانت طفل را بر عهده دارد و یا یکی از والدینی است که در نتیجه توافق با والد دیگر امر حضانت را عهده‌دار شده است؛ مگر آن¬که، دادگاه در اجرای مواد ۴۱ و ۴۵ قانون یادشده توافقات راجع به حضانت را بر خلاف مصلحت طفل تشخیص دهد. ب- اولاً،‌ قانون‌گذار در ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ به تکلیف دادگاه در تعیین ترتیب،‌ زمان و مکان ملاقات با پدر و مادر و سایر بستگان تصریح نموده است و ملاقات را منحصر به پدر و مادر ندانسته است؛ هم‌چنان که در ماده ۴۱ همین قانون، در خصوص ضمانت اجرای امتناع مسئول حضانت از ملاقات طفل با اشخاص ذی‌حق تقریر حکم نموده است؛ بستگان ذی‌حق در ملاقات به تشخیص دادگاه و با لحاظ مصلحت طفل (ماده ۴۵ همان قانون) تعیین می‌شوند و نمی‌توان آن¬ها را منحصر به اجدات و جدات پدری و مادری طفل دانست. ثانیاً، با توجه به ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی و اختیار والدین در توافق بر حضانت طفل، از جمله آثار چنین توافقی به رسمیت شناختن توافق آن‌ها در خصوص ملاقات طفل نیز می‌باشد و بدین‌ترتیب، توافق آن‌ها در مورد ترتیب، زمان و مکان ملاقات و نیز اشخاص ذی‌حق در ملاقات منشأ اثر و مشمول حکم مقرر در ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ است؛ مگر آن‌که به ترتیب پیش‌گفته و در اجرای مواد ۴۱ و ۴۵ همین قانون، دادگاه توافق بر ملاقات یا ترتیبات آن را خلاف مصلحت طفل تشخیص دهد.