۲- مطالبه نفقه علیرغم صدور حکم الزام به تمکین۱- محدوده تأثیر حکم تمکین

رأی شعبه دیوان عالی کشور

شماره پرونده : ۹۳۰۹۹۸۵۱۱۳۴۰۱۶۳۲ شماره دادنامه : ۹۵۰۹۹۷۰۹۲۵۶۰۰۱۳۱ شعبه : شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور تاریخ : ۱۳۹۵/۰۳/۰۴-۱۳:۲۲ قاضی : امیر صفیری قاضی : محمد حسین ارجمند قاضی : علی رازینی
خلاصه جریان پرونده
الف- خلاصه سابقه پرونده به کلاسه بایگانی ۹۴۰۶۷۲ مورخه ۹۴/۱۰/۲۸: در تاریخ اسفند ۱۳۹۳ خانم م. الف. فرزند بهزاد با وکالت خانم ش. ع.خ. دادخواستی به طرفیت آقای س.م.ر. نوربخش فرزند سید احمد به دادگستری مشهد تقدیم می کند که به شعبه ۳۹ دادگاه عمومی ارجاع می شود. خواسته خواهان الزام زوج به طلاق به جهت عسر و حرج و نیز تخلف وی از شروط ضمن عقد می باشد. اولین جلسه رسیدگی در تاریخ ۹۳/۱۲/۲۰ تشکیل می شود وکیل خواهان در شرح خواسته توضیح می دهد که علی رغم محکومیت زوج به پرداخت نفقه و صدور حکم جلب از تاریخ ۹۱/۹/۹ نفقه پرداخت ننموده و لذا از بند ۱ شروط ضمن عقد تخلف نموده همچنین از بند ۲ (سوء رفتار) و ۸ (ترک منزل) نیز تخلف نموده است که مدارک آن تقدیم شده است و لذا حق طلاق برای موکل ثابت شده است نامه پزشکی قانونی و رأی قطعی محکومیت کیفری زوج به دلیل ایراد ضرب گواه سوء رفتار می باشد. ضمناً مدت طولانی بین زوجین مفارقت جسمانی واقع شده است و مجموع این مطالب عسر و حرج را اثبات می کند. سپس وکیل زوج پاسخ می دهد که اقلاً در مورد ترک انفاق تأثیر آن در تجویز طلاق مشروط به عدم امکان الزام به انفاق می باشد در حالیکه دراینجا زوج پس از صدور رأی کیفری نفقه را پرداخت نموده و فیش آن پیوست می باشد و حکم جلب کان لم یکن شده است. و ترک منزل همان طور که در اظهارنامه گفته ایم صحت ندارد لذا عسر و حرج مورد ادعا نیز درست نیست. دادگاه در پایان جلسه قرار ارجاع به داوری صادر می کند آقای بهزاد الف. بعنوان داور زوجه و آقای غلامحسین طهماسبی بعنوان وکیل زوج تعیین می شوند و در صفحات ۳۱ و ۴۲ پرونده اعلام نظر کتبی نموده اند و سپس دادگاه در تاریخ ۹۴/۲/۱۹ ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می نماید: در خصوص دادخواست م. الف. فرزند بهزاد با وکالت ش. ع.خ. علیه س.م.ر. ن.ح. فرزند سید احمد با وکالت محمد حسن نیک انجام بخواسته طلاق بدلیل تخلف از شرط سند نکاحیه بند ۱ و بند ۴ که وکیل دفاع کردند که زوج از تاریخ ۹۱/۹/۹ نفقه به زوجه و فرزند مشترک پرداخت نکردند که زوجه ناچار شدند در پرونده ۹۱۲۴۶۵ در شعبه ۳۹ دادخواست دادند که در تاریخ ۹۲/۲/۹ دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۵۱۱۳۴۰۰۲۴۲ صادر دشه است غیابی که خوانده دادخواست واخواهی دادند که چون خودش حاضر نشده و هیچ دلیل بر نقض دادنامه وجود نداشته است و با صدور دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۵۱۱۳۴۰۱۸۲۴- ۱۳۹۲/۷/۳۰ حکم غیابی تأیید شده است که وکیل خوانده جناب حسینی گوهری باین رأی اعتراض کردند در شعبه ۲۲ دادگاه تجدیدنظر خراسان رأی تأیید شده است دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۵۱۵۴۲۰۰۶۵۵- ۹۳/۴/۱۸ در پرونده اجرایی شماره ۳۹۹۲۰۴۲۷-۱۲ اجرائیه صادر شد و جلب صادر شده است و وکیل زوجه علاوه بر عدم پرداخت نفقه و صدور اجرائیه سوء رفتار نیز دارند زوج که باتهام ایراد ضرب جرح نسبت به زوجه در شعبه ۱۲۷ دادگاه جزائی به پرداخت دیه محکوم شدند دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۵۱۱۸۹۰۱۷۹۵ -۹۳/۱۲/۲۸ وکیل زوج دفاع کردند که قبول داریم که ایشان به پرداخت نفقه محکوم شدند حکم قطعی شده اجرائیه صادر شده است اما شرط سند نکاحیه میگویند الزام زوج به پرداخت نفقه ممکن نباشد اما موکل به محض اطلاع از جلب تمام نفقات را پرداخت کردند که تمام فیش ها را پیوست کردم و موکل نسبت به همسر و فرزندش علاقه مند است حاضر به دادن طلاق نیست و بنظر من شرط سند نکاحیه و تخلف از شرط احرا ز نشده است و در خصوص عسر و حرج که مدعی هستند موکل در خیابان دانشجو ۶ طبقه ۲ واحد سمت حیاط زندگی مشترک را داشتند که در اظهارنامه که از طرف زوجه به زوج ارسال شده است باین موضوع اشاره کردند مدارک تقدیم شده است و از این تاریخ تحت کلاسه ۹۲۶۱۵-۲۶۵ تاریخ ۹۳/۳/۱۹ منزل مهیا شده است که زوجه ازتمکین خارج شده است بنابراین چون مسکن اثاث البیت مهیا است ولی زوجه تحت هیچ عنوان حاضر به سازش زندگی نشده است و موکل تمام نفقات ایشان را تا الان پرداخت کرده است و در رابطه با جدایی زن از شوهرش مدتها است که باعث این جدایی خود زوجه می باشد دادگاه قرار ارجاع امر برای وی صادر کرده است که از طرف زوجه داور معرفی شده است اما زوج از معرفی داورش امتناع کردند دادگاه از طرف زوج جناب طهماسبی را داور تعیین کرده است که تلاش داوران موفق به سازش نشدند بنابراین دادگاه با توجه به اینکه ایشان به پرداخت نفقه محکوم شدند و اجرائیه و جلب صادر شده است اما پس از صدور حکم قطعی و جلب تمام نفقات را پرداخت کردند و در پرونده کیفری باتهام سوء معاشرت ایراد ضرب جرح نسبت به زوجه محکوم شدند دادگاه تخلف زوج از شروط سند نکاحیه بند ۱ و۴ احراز کرده است و عسر حرج ایشان بنظر دادگاه ثابت است هر چند که زوج نفقات را پرداخت کردند اما بین فقها و حقوق دانها در این رابطه که اگر شرط عدم پرداخت نفقه ۶ ماه ثابت شده ولی زوج بعد از صدور جلب نفقات را پرداخت کند آیا تخلف احراز شود یا خیر اختلاف نظر است لکن نظر دادگاه این است که باحراز تخلف و عدم پرداخت نفقه و صدور حکم و صدور جلب هر چند زوج نفقات پرداخت کند این باعث عدم استفاده زوجه از حق طلاق و اعمال وکالت نیست بنابراین به استناد ماده۱۱۱۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی و ماده۲۰و۲۴و۲۷و۲۸و۲۹و۳۰و۳۳ و۳۵ قانون حمایت خانواده با صدور گواهی عدم امکان سازش طلاق به زوجه اجازه میدهد که با استفاده از وکالت که در سند نکاحیه دارند با مراجعه به دفتر خانه طلاق وانتخاب نوع طلاق خودش را مطلقه بنمایند حضانت فرزند مشترک طبق ماده۱۱۶۹ قانون مدنی و ماده ۴۰ قانون حمایت خانواده با مادرش می باشد تا پایان ۷سال و پدرش طبق ماده۱۱۷۴ هر هفته دو بار حق ملاقات دارند روزهای شنبه از ۸ صح تا ۸ شب و روزهای جمعه نیز از ۸ صبح تا ۸ شب نفقه فرزند طبق ماده۱۱۹۹ هر ماه یکصد پنجاه هزار تومان باید به مادرش پرداخت شود زوجه باید گواهی عدم بارداری به دفترخانه تحویل دهند و دفترخانه نیز طبق قانون حمایت خانواده باید با رعایت قانون با ابلاغ به زوج و حضور زوج طلاق اجرا و اگر زوج بعد از ابلاغ قانونی حاضر نشده باشد زوجه خودش می تواند باعمال وکالت خودش اقدام بنمایند این گواهی حضوری ظرف بیست روز قابل اعتراض تجدیدنظر است و ظرف بیست روز قابل فرجام در دیوانعالی کشور است. رأی فوق پس از ابلاغ به طرفین در موعد قانونی از سوی زوج مورد اعتراض و تجدیدنظرخواهی قرار می گیرد و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض به شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی ارجاع می گردد. و شعبه مزبور با ملاحظه پرونده و لوایح طرفین  در تاریخ ۹۴/۵/۲۷ طی دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۵۱۳۳۵۰۰۷۶۵ به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می نماید: تجدیدنظرخواهی آقای س.م.ر. ن.ح. فرزند سید احمد بطرفیت خانم م. الف. فرزند بهزاد با وکالت خانم ش. ع.خ. از دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۵۱۱۳۴۰۰۲۴۷- ۹۴/۲/۱۹ صادره از شعبه سی و نه دادگاه عمومی حقوقی مشهد که به موجب آن نسبت به تقاضای تجدیدنظرخوانده از شعبه سی و نه دادگاه عمومی حقوقی مشهد که به موجب آن نسبت به تقاضای تجدیدنظر خوانده بخواسته طلاق بدلیل تخلف زوج از شروط ضمن عقد سند نکاحیه بندهای ۱و۴ گواهی عدم امکان سازش صادر و به زوجه اجازه داده شده با استفاده از وکالت که در سند نکاحیه دارد با مراجعه به دفترخانه طلاق و انتخاب نوع طلاق خودش را مطلقه نماید. وارد است زیرا محتویات پرونده محاکماتی مرحله بدوی، اظهارات طرفین و وکلای آنان و چنانکه دادگاه محترم بدوی  در رأی نخستین آورده است حکایت دارد زوج پس از صدور اجرائیه و جلب، نفقه را پرداخته و فیش های آنرا ضمیمه کرده است که زوجه منکر این موضوع نشده است و از طرفی سوء رفتار زوج با سابقه کیفری مورد اشاره (پرونده شعبه ۱۲۷ دادگاه جزایی) محرز نمیگردد بنابربا عنایت به پرداخت نفقه پس از الزام و عدم احراز سوء معاشرت شروط ضمن عقد در سند نکاحیه به نظر این دادگاه محقق نگردیده مستنداً به ماده۳۵۸ قانون آئین دادرسی مدنی ضمن نقض رأی معترض عنه حکم به رد دعوی خواهان بدوی صادر و اعلام میگردد رأی صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجام در دیوان عالی کشور می باشد. دادنامه به طرفین ابلاغ می شود از جمله در تاریخ ۹۴/۶/۷ به وکیل خواهان ابلاغ می شود که وی در تاریخ ۹۴/۶/۲۴ فرجامخواهی می نماید که پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده و سپس در تاریخ ۹۴/۱۰/۲۸ شعبه با بررسی محتویات پرونده و دادنامه معترض عنه و لوایح طرفین طی دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۰۹۲۵۶۰۰۷۴۱ چنین رأی می دهد:فرجام خواهی وکیل زوجه نسبت به دادنامه صادره از شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی که رأی شعبه ۳۹ حقوقی مشهد را نقض نموده است وارد می باشد زیرا در استدلالات دادگاه بدوی و نیز محتویات پرونده دلائل کافی هم بر تخلف زوج از شروط ضمن عقد و هم بر وجود عسر و حرج وجود دارد و پرداخت نفقه از سوی زوج با اجبار و ترس از زندان پس از مدتی ترک انفاق و سرگردانی زوجه و فرزندش و سپس صدور حکم بدوی و قطعی شده آن و صدور حکم جلب مسقط حق زوجه در اختیار طلاق نیست. زیرا با ترک انفاق به مدت شش ماه زوجه به موجب وکالت اختیار طلاق پیدا می کند. بعلاوه مدارک کافی از جمله متن پیامکهای ارسالی از سوی زوج و دست نوشته کافی برای اثبات عسر و حرج می باشد علیهذا باستناد بند ۴ ماده۴۰۱ قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظر خواسته نقض و رسیدگی به پرونده به شعبه دیگری از شعب دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی محول می شود. ب- خلاصه پرونده جاری به کلاسه بایگانی ۹۵۰۰۷۸: پرونده پس از اعاده بر دادگستری استان خراسان به شعبه ۱۶ دادگاه تجدیدنظر ارجاع می شود که در تاریخ ۹۴/۱۲/۱۸ طی دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۵۱۳۳۶۰۲۰۳۹ چنین رأی صادر می نماید: خلاصه جریان پرونده: به موجب دادنامه صادره شماره ۲۴۷ صادره از شعبه ۳۹ دادگاه عمومی حقوقی مشهد حکم به طلاق زوجه باستناد بند ۱و۲ و عسر و حرج زوجه صادر گردیده از آن تجدیدنظرخواهی به شعبه ۱۵ارجاع شعبه ۱۵ رأی را نقض نموده به دلیل اینکه شرائط طلاق محقق نشده است و از رأی شعبه ۱۵ فرجام خواهی شعبه ۴۱دیوان عالی کشور دادنامه صادره از شعبه ۱۵ را نقض به شعبه هم عرض ارجاع نموده با وصول پرونده با تشکیل جلسه و انجام مشاوره و حصول توافق ختم رسیدگی اعلام بشرح جداگانه اقدام به صدور رأی می نماید: در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای س.م.ر. ن.ح. فرزند سید احمد بطرفیت خانم م. الف. فرزند بهزاد نسبت به دادنامه شماره ۲۴۷ صادره از شعبه ۳۹ دادگاه عمومی مشهد نظر به اینکه حسب محتویات پرونده دادنامه معترض عنه بر اساس مستندات و دلایل موجود در پرونده و مطابق موازین قانونی صادر گردیده است و از حیث رعایت اصول و تشریفات دادرسی نیز اشکالی بر آن وارد نیست و در این مرحله از دادرسی دلیل موجه و موثری که موجبات نقض و بی اعتباری آن را فراهم آورد ارائه نشده است و درخواست تجدیدنظر خواهی با هیچ یک از جهات مندرج در بندهای ذیل ماده۳۴۸ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مطابقت ندارد لذا با توجه به مراتب فوق الذکر ضمن رد تجدیدنظرخواهی مطروحه به استناد ماده۳۵۸ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته را عیناً تأیید و استوار می نماید. این رأی پس از ابلاغ ظرف ۲۰ روز قابل فرجام خواهی در دیوانعالی کشور است اعتبار این رأی ۶ماه پس از قطعیت رأی است. دادنامه فوق در تاریخ ۹۴/۱۲/۲۵ به زوج ابلاغ می شود که در تاریخ ۹۵/۱/۱۷ مبادرت به فرجامخواهی می نماید. سپس پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای علی رازینی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای محمد حسین ارجمند دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر اینکه با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه مفاد لایحه فرجام خواهی زوج چون مستند به دلیل موجه نمی باشد ضمن عقیده به رد آن دادنامه فرجام خواسته را چون مطابق با موازین قانونی صادر شده است را مستنداً به استناد ماده۳۹۶ قانون آئین دادرسی مدنی نظربه ابرام و تأیید آن دارم. در خصوص دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۵۱۳۳۶۰۲۰۲۹ فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد:
رأی شعبه
تنها نکته قابل توجه در لایحه فرجام خواهی زوج ارائه تصویر دادنامه دادگاه تجدیدنظر مبنی بر قطعیت حکم تمکین علیه زوجه است و اینکه با صدور حکم تمکین زمینه محکومیت زوج در مورد ترک انفاق و در نتیجه تجویز طلاق به این جهت منتفی می شود. لکن این نکته کافی در رد استدلال دادگاه نیست زیرا اولاً صدور حکم قطعی تمکین در سال۹۴ مجوز ترک انفاق وی در سالهای قبلی نمی شود و با ترک انفاق در گذشته زوجه طبق شروط ضمن عقد ایقاع طلاق یا وکالت را پیدا کرده است ثانیاً- همانگونه در لایحه جوابیه وکیل زوجه رسیده است زوج هیچ اقدام عملی در جهت تهیه وسایل سکونت زوجه فراهم نکرده و برای رأی تمکن اجرائیه صادر شده است پس ترک انفاق به قوت خود باقی است ثالثاً مبنای تجویز طلاق تنها ترک انفاق نیست زیرا برخی از شروط دیگر عقدنامه نیز به نظر دادگاه نقض شده و عسر و حرج زوجه نیز احراز شده است علیهذا فرجام خواهی وارد نمی باشد و به استناد ماده۳۹۶ قانون آئین دادرسی مدنی نتیجتاً دادنامه صادره تأیید و ابرام می شود.
شعبه ۴۱دیوان عالی کشوررئیس: علی رازینی             عضو معاون: امیر صفیری