بررسی امکان کلی فی الذمه بودن راس المال در عقد مضاربه

صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: ۱۴۰۱/۱۲/۰۶
برگزار شده توسط: استان فارس/ شهر شیراز

موضوع

بررسی امکان کلی فی الذمه بودن راس المال در عقد مضاربه

پرسش

آیا امکان دارد که در مضاربه راس‌المال به صورت کلی فی الذمه باشد؟ (در دعوای اثبات عقد مضاربه)

نظر هیات عالی

در فرض سوال؛ هر چند مرحوم استاد دکتر کاتوزیان در ذیل ماده ۵۲۱ قانون مدنی (نظم حقوقی کنونی) بر این عقیده است که دین نمی‌تواند سرمایه در مضاربه تلقی شود! لیکن با توجه به این که قواعد حقوقی باید در خدمت روابط حقوقی اشخاص باشد و در جوامع کنونی روابط حقوقی اشخاص پیچیده‌تر و از قالب‌های متعددی برخوردار است؛ به طوری که نمونه‌های متعددی از قراردادهای مضاربه وجود دارد که راس المال یا مالی فی‌الزمه به موجب توافق و قرارداد مالک و عامل به عنوان سرمایه فعالیت تجاری و تولیدی مضارب قرار داده شده است؛ از این رو چون امروز مال فی‌الذمه قابلیت نقل و انتقال دارد و به آن عنوان مال اطلاق دارد و در تحقیق عقد مضاربه لازم نیست حتماً مال (وجه نقد) در اختیار مالک باشد؛ هرچند برخی مراجع بنابر احتیاط به عدم صحت عقد مضاربه کلی در ذمه فتوا صادر نموده‌اند؛ با این وصف نظریه اقلیت در حدی که موافق نظریه مذکور است؛ مطلوب و مورد تایید است.

نظر اکثریت

مطابق ماده ۵۴۶ قانون مدنی مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‌دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند؛ صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می‌شود. مطابق ماده ۵۴۷ همان قانون سرمایه باید وجه نقد باشد یکی از شرایط عقد مضاربه آن است که راس المال وجود خارجی داشته باشد به این معنی که در حین انعقاد عقد مضاربه راس‌المال نباید کلی در ذمه عامل مضاربه یا ثالث بوده باشد. منظور از راس‌المال همان سرمایه است که باید به صورت پول رایج و معلوم و معین باشد و این موضوع از مواد ۵۴۶ و ۵۴۷ قانون مدنی قابل برداشت است.

نظر اقلیت

از مواد ۵۴۶ و ۵۴۷ قانون مدنی این موضوع مستفاد است احد از متعاملین سرمایه می‌دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت نماید و در سود آن شریک باشند؛ اینکه گفته شده سرمایه باید وجه نقد باشد دلیلی بر این نیست که راس‌المال نمی‌تواند کلی در ذمه باشد؛ زیرا طلبکار می‌تواند به بدهکار خود بگوید که طلبی که بر ذمه تو دارم را به عنوان راس‌المال و سرمایه در عقد مضاربه قرار می‌دهیم و این موضوع مانعی ندارد؛ هرچند برخی حقوقدانان معتقد هستند که قبض سرمایه موضوعیت دارد و در عقد مضاربه سرمایه باید قبض شود، ولی از مواد پیش گفته این موضوع مستفاد نیست.