رای شماره ۲۸۵۳ الی ۲۸۵۵ مورخ ۱۴۰۱/۱۲/۱۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۸۵۳ الی ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۸۵۵

تاریخ دادنامه: ۱۶؍۱۲؍۱۴۰۱

شماره پرونده: ۰۱۰۰۰۱۱- ۰۱۰۰۲۹۹- ۰۰۰۴۱۸۹

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: شرکت داده گستر عصر نوین و فناوران نوین بنیان پاسارگاد با وکالت آقای علی زرقانی شیراز، شرکت کیش سل پارس با وکالت خانم هدیه پرویزی مقدم، آقایان اکبر قهری و علی کاظمی و شرکت نگین ارتباطات آوا با وکالت خانم هدیه پرویزی مقدم و آقای سعید جهانشاهلو

طرف شکایت: معاونت حقوقی نهاد ریاست جمهوری و وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای شماره ۶-۳ و ۶-۴ و ۶-۷ و ۶-۹ و ۶-۱۰ و ۶-۱۲ و جداول شماره ۱ و ۲ و ۳ مصوبه جلسه شماره ۳۰۵-۲۳؍۶؍۱۳۹۹، بند ۸-۳-۴ مصوبه شماره ۱ جلسه شماره ۳۲۳-۱۰؍۵؍۱۴۰۰، ماده ۵ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۲۲-۱۶؍۷؍۱۳۹۴ و بند ۱۲-۴ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۱۰-۱۷؍۲؍۱۳۹۳ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات و بند ۳ و ستون مرتبط با مبلغ تضمین درآمد جدول ذیل بند ۱ تصویب‌نامه شماره ۱۰۹۳۵۱؍ت۵۲۴۶۷ ه--۲۰؍۸؍۱۳۹۴ هیات وزیران

گردش کار: آقای علی زرقانی شیراز به وکالت از شرکت های داده گستر عصر نوین و فناوران نوین بنیان پاسارگاد ابطال بندهای شماره ۶-۳ و ۶-۴ و ۶-۷ و ۶-۹ و ۶-۱۰ و ۶-۱۲ و جداول شماره ۱ و ۲ و ۳ مصوبه جلسه شماره ۳۰۵-۲۳؍۶؍۱۳۹۹، بند ۸-۳-۴ مصوبه شماره ۱ جلسه شماره ۳۲۳-۱۰؍۵؍۱۴۰۰، ماده ۵ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۲۲-۱۶؍۷؍۱۳۹۴ و بند ۱۲-۴ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۱۰-۱۷؍۲؍۱۳۹۳ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات و بند ۳ و ستون مرتبط با مبلغ تضمین درآمد جدول ذیل بند ۱ تصویب‌نامه شماره ۱۰۹۳۵۱؍ت۵۲۴۶۷ ه--۲۰؍۸؍۱۳۹۴ هیات وزیران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است:

" عطف به دادنامه شماره ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۸۲۳-۲۸؍۱۰؍۱۴۰۰ صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری در صدور حکم بر ابطال مفاد بند ۲ و ردیف ۳ جدول تصویب نامه هیات وزیران به شماره ۱۰۹۳۵۱؍ت۵۲۴۶۷ه--۳۰؍۸؍۱۳۹۴ و نیز بند ۱۳ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۰۶-۲۱؍۱۰؍۱۳۹۳ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات در خصوص تعیین مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد با وحدت ملاک کامل از استدلال آن هیات در دادنامه مذکور با توجه به اینکه مصوبات مورد شکایت به شرح خواسته همگی عملاً به معنای افزودن عنوانی جدید به حکم مقرر در قانون می‌باشند و تعیین مبلغی به عنوان تضمین حداقل مبلغ تسهیم درآمد خارج از حدود اختیارات هیات وزیران و نیز کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات می‌باشد. صدور حکم به ابطال بندهای شماره ۶-۳، ۶-۴، ۶-۷، ۶-۹، ۶-۱۰ و ۶-۱۲ و جداول شماره ۱، ۲ و ۳ مصوبه جلسه شماره ۳۰۵-۲۳؍۶؍۱۳۹۹ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مورد تقاضا می‌باشد. "

همچنین خانم هدیه پرویزی مقدم و آقایان اکبر قهری، علی کاظمی و سعید جهانشاهلو به وکالت از شرکت‌های کیش سل پارس و نگین ارتباطات آوا به موجب دادخواست های جداگانه با مفاد واحد ابطال بندهای شماره ۶-۳ و ۶-۴ و ۶-۷ و ۶-۹ و ۶-۱۰ و ۶-۱۲ و جداول شماره ۱ و ۲ و ۳ مصوبه جلسه شماره ۳۰۵-۲۳؍۶؍۱۳۹۹، بند ۸-۳-۴ مصوبه شماره ۱ جلسه شماره ۳۲۳-۱۰؍۵؍۱۴۰۰، ماده ۵ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۲۲-۱۶؍۷؍۱۳۹۴ و بند ۱۲-۴ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۱۰-۱۷؍۲؍۱۳۹۳ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات و بند ۳ و ستون مرتبط با مبلغ تضمین درآمد جدول ذیل بند ۱ تصویب‌نامه شماره ۱۰۹۳۵۱؍ت۵۲۴۶۷ ه--۲۰؍۸؍۱۳۹۴ هیات وزیران را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده اند:

" ۱- «حق السهم» اساساً ارتباط مستقیم با درآمد اشخاص دارد و در حقیقت سهم دولت از درآمد محسوب می‌شود و برهمین اساس در مصوبه کمیسیون تنظیم مقررات درصدی از درآمد ناخالص دارندگان پروانه یا ارائه‌دهندگان خدمات به عنوان «حق السهم دولت» مشخص شده است. لذا نمی توان تحت عنوان «حق السهم» اقدام به دریافت مبلغی نمود که ذیل این عنوان قرار نمی گیرند، اما بر اساس مصوبات مورد اعتراض دارندگان پروانه های اپراتورهای مجاز مکلف شده اند مبلغی را به عنوان تضمین درآمد پرداخت نمایند و در نتیجه دارنده پروانه ای که ۵% درآمد ناخالص وی (به عنوان حق السهم دولت) کمتر از میزان «مبلغ تضمین درآمد» شده است در واقع مکلف به پرداخت مبلغی شده است که ارتباطی با درآمد وی نداشته و بیش از حق السهم تعیین شده خواهد بود. لذا اطلاق حق السهم نسبت به این مبالغ نمی تواند صحیح باشد و تعیین قطعی چنین مبلغی علاوه بر اینکه مغایر صلاحیت اعطایی از سوی قانونگذار (خروج از صلاحیت) و اصول مربوط به حقوق مردم در قانون اساسی (اصول ۲۲ و ۴۶ و بند ۵ اصل ۴۳) می‌باشد، مغایر مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی نیز بوده و از حیث شرعی نیز مغایر اصولی همچون اصل لاضرر و قاعده احترام اموال مردم محسوب می‌شود.

۲- کمیسیون تنظیم مقررات در تاریخ ۱۷؍۱۲؍۱۳۹۳ بدون اخذ مصوبه هیات وزیران اقدام به وضع مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۳۱۰-۱۷؍۱۲؍۱۳۹۳ در خصوص مواردی از جمله «حق السهم» و «مبلغ تضمین درآمد» نموده است در حالی که قانونگذار در قانون اجازه تعیین و وصول حق امتیاز فعالیت بخش غیردولتی در زمینه پست و مخابرات مصوب ۱۹؍۸؍۱۳۹۲ تعیین چنین موضوعی را به هیات وزیران محول نموده است لذا کمیسیون مزبور در زمان تصویب مصوبه مورد نظر اساساً فاقد صلاحیت بوده است.

۳- مطابق بند (د) ماده ۵ «قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات» مصوب ۱۹؍۹؍۱۳۸۲ وظایف کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات مشخص گردیده است و از جمله این صلاحیت ها «تدوین مقررات ارتباطی کشور در چارچوب قوانین و مقررات کشور و اعمال و نظارت بر حسن اجرای آن» می‌باشد. همان گونه که مشاهده می‌شود صلاحیت کمیسیون مزبور به صراحت مقید به «قوانین و مقررات» کشور شده است و این بدان معناست که کمیسیون مزبور از صلاحیت مستقلی جهت وضع احکام موجد حق و تکلیف برخودار نموده و صرفاً ذیل قوانین و مقررات کشور حق وضع برخی از مقررات در مورد ارتباطات را خواهد داشت.

۴- در مصوبات مذکور بهره مندی از سطح تضمین شده ای از درآمد برای شرکت های دریافت کننده پروانه اپراتور مجازی تلفن همراه (پروانه موضوع مصوبه شماره ۲جلسه شماره ۲۱۰-۱۷؍۱۲؍۱۳۹۳ کمیسیون تنظیم مقررات) به خطا فرض دانسته شده است و بر این اساس مبالغ معینی تحت عنوان مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد از ایشان وصول می‌شود. در حالی که شرکت های دارنده پروانه اپراتور مجازی تلفن همراه، برخلاف اپراتورهای تلفن همراه و شرکت مخابرات ایران که بهره مند از زیرساخت های انحصاری می‌باشند از هیچ منبع ملی و انحصاری که توجیه کننده تضمین درآمد ایشان باشد بهره مند نبوده اند.

۵- مهمتر از همه هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب رای صادره به شماره ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۸۲۴-۲۸؍۱۰؍۱۴۰۰ صراحتاً «مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد» را به معنای افزودن عنوان جدید به قانون اجازه تعیین و وصول حق امتیاز بخش غیردولتی در زمینه پست و مخابرات دانسته و چنین عنوان درآمدی را خارج از اختیارات کمیسیون تنظیم مقررات و هیات وزیران قلمداد کرده است و اختیارات هیات وزیران در این خصوص را منحصر به تعیین حق السهم دولت دانسته که این امر نیز مقید به تحصیل درآمد دارنده پروانه است و لذا دریافت حق السهم تضمین شده را خارج از صلاحیت هیات وزیران و کمیسیون تنظیم مقررات تشخیص داده است. "

متن مقرره های مورد شکایت به شرح زیر است:

" بندهای شماره ۶-۳ و ۶-۴ و ۶-۷ و ۶-۹ و ۶-۱۰ و ۶-۱۲ و جداول شماره ۱ و ۲ و ۳ مصوبه جلسه شماره ۳۰۵ مورخ ۲۳؍۶؍۱۳۹۹ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات

۶-۳) دارنده پروانه موظّف است مبالغی را مطابق جدول شماره یک به عنوان حداقل مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد سالیانه، حداکثر تا آخرین روز هر سال مالی با اعلام سازمان به حساب سازمان نزد خزانه‌داری کل کشور واریز کند.

جدول شماره یک - مبالغ تضمین شده تسهیم درآمد سالیانه (بر حسب میلیارد ریال)

ردیف

قلمرو فعالیت

در سال ۱۴۰۲

در سال ۱۴۰۳

در سال ۱۴۰۴

در سال ۱۴۰۵

در سال ۱۴۰۶

۱

سراسر کشور

۱۰۶۰

۱۲۸۰

۱۷۰۰

۲۰۵۰

۲۷۳۰

۲

سراسر کشور (به غیر از استانهای تهران و البرز)

۷۴۲

۸۹۶

۱۱۹۰

۱۴۳۵

۱۹۱۱

۳

استانهای تهران و البرز

۲۱۸

۳۸۴

۵۱۰

۶۱۵

۸۱۹

۶-۴) در صورتی که مبالغ تسهیم درآمد سالیانه موضوع بند ۶-۱، بیشتر از مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد سالیانه موضوع جدول شماره یک باشد، دارنده پروانه باید مابه‌التفاوت آن را برای هر سال مالی با اعلام سازمان و حداکثر تا آخرین روز سال مالی بعد به حساب سازمان نزد خزانه‌داری کل کشور واریز کند.

۶-۷) دارنده پروانه موظّف است معادل سه درصد از درآمد سالیانه خود را در چارچوب قوانین و مقررات مربوط و آیین‌نامه ابلاغی وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات برای ارائه خدمات عمومی اجباری (USO) در ناحیه خدمات تعیین شده، راساً با از طریق دیگر دارندگان پروانه هزینه کند. در هر حال مبلغ این هزینه نباید از مبالغ تعیین شده در جدول شماره دو کمتر باشد.

جدول شماره دو - مبالغ تضمین شده برای ارائه خدمات عمومی اجباری (بر حسب میلیون ریال)

ردیف

قلمرو فعالیت

سال ۱۴۰۰

سال ۱۴۰۱

سال ۱۴۰۲

سال ۱۴۰۳

سال ۱۴۰۴

سال ۱۴۰۵

سال ۱۴۰۶

۱

سراسر کشور

۱۰۷۰۰۰

۱۴۷۰۰۰

۱۶۷۰۰۰

۲۱۰۰۰۰

۲۸۹۰۰۰

۳۶۱۰۰۰

۴۹۷۰۰۰

۲

سراسر کشور (به غیر از استانهای تهران و البرز)

۷۴۹۰۰

۱۰۲۹۰۰

۱۱۶۹۰۰

۱۴۷۰۰۰

۲۰۲۳۰۰

۲۵۲۷۰۰

۳۴۷۹۰۰

۳

استانهای تهران و البرز

۳۲۱۰۰

۴۴۱۰۰

۵۰۱۰۰

۶۲۰۰۰

۸۶۷۰۰

۱۰۸۳۰۰

۱۴۹۱۰۰

۹-۶) دارنده پروانه موظّف است تا پایان مدت اعتبار پروانه، مبالغی را مطابق جدول شماره سه به عنوان حداقل مبلغ تضمین شده حق سازمان، حداکثر تا آخرین روز هر سال مالی با اعلام سازمان به حساب سازمان نزد خزانه‌داری کل کشور واریز کند.

ردیف

قلمرو فعالیت

سال ۱۴۰۰

سال ۱۴۰۱

سال ۱۴۰۲

سال ۱۴۰۳

سال ۱۴۰۴

سال ۱۴۰۵

سال ۱۴۰۶

۱

سراسر کشور

۳۶۰۰۰

۴۹۰۰۰

۵۶۰۰۰

۷۰۰۰۰

۹۶۰۰۰

۱۲۰۰۰۰

۱۶۶۰۰۰

۲

سراسر کشور (به غیر از استانهای تهران و البرز)

۲۵۲۰۰

۳۴۳۰۰

۲۹۲۰۰

۴۹۰۰۰

۶۷۲۰۰

۸۴۰۰۰

۱۱۶۲۰۰

۳

استانهای تهران و البرز

۱۰۸۰۰

۱۴۷۰۰

۱۶۸۰۰

۲۱۰۰۰

۲۸۸۰۰

۳۶۰۰۰

۴۹۸۰۰

۱۰-۶) در صورتی که یک درصد از درآمد سالیانه موضوع بند ۶-۸ بیشتر از مبلغ تضمین شده حق سازمان موضوع جدول شماره سه باشد، دارنده پروانه باید با اعلام سازمان مابه‌التفاوت آن برای هر سال مالی را حداکثر تا آخرین روز سال مالی بعد به حساب سازمان نزد خزانه‌داری کل کشور واریز کند.

۱۲-۶) دارنده پروانه مکلّف است به میزان صددرصد مجموع مبالغ تضمین شده تسهیم درآمد سالیانه و حق سازمان در هر سال، ضمانت‌نامه بانکی معتبر غیر قابل انتقال و غیرمرتبط تهیه و در زمان تجدید پروانه برای سال اول و برای سال های بعد، تا دو ماه قبل از شروع سال مالی جدید، به سازمان ارائه کند. بند ۸-۳-۴ مصوبه شماره ۱ جلسه شماره ۳۲۳-۱۰؍۵؍۱۴۰۰ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات ۸-۳-۴) مبالغ تضمین شده تسهیم درآمد معادل مجموع مبالغ تضمین شده تسهیم درآمد در پروانه‌های قبلی متقاضی است.

ماده ۵ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۲۲-۱۶؍۷؍۱۳۹۴ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات

۵- حق امتیاز و تسهیم درآمد و مبالغ تضمین شده تسهیم درآمد

۵-۱- مبلغ پایه حق امتیاز برای هر یک از گروه های A، B و C به شرح جدول زیر تعیین می‌شود:

باند قابل واگذاری

مبلغ پایه حق امتیاز برای هر تکه باند (میلیارد رال)

A

۱۹۰۰

B

۹۰۰

C

۵۰۰

۲-۵- پس از تعیین و اعلام برنده، برندگان مزایده در گروه های A و B می‌توانند حداکثر یک ماه پس از اعلام از سوی سازمان به عنوان برنده مزایده، با اضافه کردن هر یک از دارندگان پروانه FCP با حداقل سهم ۱۰ درصد علاوه بر دارندگان پروانه شرکت‌کننده در کنسرسیوم متقاضی، از تخفیف ۱۰ درصدی مابه‌التفاوت مبلغ حق امتیاز به دست آمده در مزایده و پایه بهره‌مند شوند.

۳-۵- برنده مزایده باید ۴۰ درصد مبلغ حق امتیاز تعیین شده در مزایده را در زمان صدور پروانه و مابقی را حداکثر تا پایان سال اول پرداخت کند.

تبصره: برنده مزایده، در هنگام صدور پروانه باید معادل باقیمانده مبلغ حق امتیاز، ضمانت‌نامه بانکی معتبر به سازمان ارائه کند.

۴-۵- مبالغ تسهیم درآمد در هریک از گروه های A، B و C در هر سال شمسی ۱۰ درصد تعیین می‌شوند که توسط دارنده پروانه باید پرداخت شود.

۵-۵- مبالغ تضمین شده تسهیم درآمد بابت هر سال شمسی به شرح مبالغ تعیین شده در جدول زیر خواهد بود:

سال اول (میلیون ریال)

سال دوم (میلیون ریال)

سال سوم (میلیون ریال)

سال چهارم (میلیون ریال)

سال پنجم (میلیون ریال)

سال ششم به بعد (میلیون ریال)

گروه A

۴۳۲۰۰

۱۱۸۸۰۰

۲۰۹۰۸۸

۳۴۴۹۹۵

۵۰۵۹۹۳

۶۹۵۷۴۰

گروه B

۱۷۲۸۰

۴۷۵۲۰

۹۴۰۹۰

۱۳۷۹۹۸

۱۸۹۷۴۷

۲۷۸۲۹۶

گروه C

۸۸۴۰

۱۹۰۰۸

۵۲۲۷۲

۹۱۹۹۹

۱۵۱۷۹۸

۲۰۸۷۲۲

تبصره ۱) مبالغ تضمین شده تسهیم درآمد باید در ۴ قسط مساوی و در پایان هر سه ماه از تاریخ لازم الاجرا شدن پروانه در هر سال قراردادی توسط دارنده پروانه به سازمان پرداخت شود.

تبصره ۲) در صورتی که مبالغ تسهیم درآمد بیشتر از مبالغ تضمین شده باشد، دارنده پروانه باید ظرف مدت دو ماه بعد از پایان هر سال قراردادی، باقیمانده آن را به سازمان پرداخت کند.

بند ۱۲-۴ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۱۰-۱۷؍۲؍۱۳۹۳ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات ۴-۱۲) دارندگان پروانه باید تا پایان مدت پروانه هر سال بخشی از مبلغ تسهیم درآمد را به عنوان مبلغ تسهیم درآمد تضمین شده حداکثر تا دو ماه پس از پایان هر سال قراردادی پرداخت کند. این مبالغ به شرح جدول زیر می‌باشد:

سال پنجم (ریال)

سال چهارم (ریال)

سال سوم (ریال)

سال دوم (ریال)

سال اول (ریال)

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۸۰۰۰۰ ریال

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۷۰۰۰۰ ریال

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۶۰۰۰۰ ریال

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۵۳۰۰۰ ریال

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۴۶۰۰۰ ریال

مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد

بند ۳ و ستون مرتبط با مبلغ تضمین درآمد جدول ذیل بند ۱ تصویب‌نامه شماره ۱۰۹۳۵۱؍ت۵۲۴۶۷ه--۲۰؍۸؍۱۳۹۴ هیات وزیران

مبلغ تضمین درآمد

بابت هر سال قراردادی ده میلیارد ریال

هشتاد درصد تسهیم درآمد پیش‌بینی شده توسط اپراتور در طرح تجاری

مطابق جدول بند ۲ این تصویب‌نامه

برای سال اول هفتصد میلیون ریال و برای سالهای آتی و تا پایان اعتبار پروانه این مبلغ سالانه و به میزان پانزده درصد نسبت به سال قبل افزایش خواهد یافت.

مطابق جدول بند ۳ این تصویب‌نامه

۳) مبلغ تسهیم درآمد تضمین شده سالیانه اپراتورهای مجازی تلفن همراه به شرح زیر تعیین می‌شود:

سال اول

سال دوم

سال سوم

سال چهارم

سال پنجم

سال ششم

سال هفتم

سال هشتم

سال نهم

سال دهم

۱۶۰۰۰

۱۸۴۰۰

۲۱۱۶۰

۲۴۳۳۴

۲۷۹۸۵

۳۲۱۸۲

۳۷۰۰۹

۴۳۵۶۱

۴۸۹۴۵

۵۶۲۸۷

۳- مبلغ تسهیم درآمد تضمین شده سالانه اپراتورهای مجازی تلفن همراه به شرح زیر تعین می‌شود:

سال اول

سال دوم

سال سوم

سال چهارم

سال پنجم

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۴۶۰۰۰ ریال

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۵۳۰۰۰ ریال

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۶۰۰۰۰ ریال

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۷۰۰۰۰ ریال

تعداد مشترکین پیش‌بینی شده ضربدر ۸۰۰۰۰ ریال

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی و بازرسی سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی وزارتوزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات به موجب لایحه شماره ۲۶۱۷؍۱۰۰-۲۱؍۱؍۱۴۰۱ اعلام کرده است:

" ۱- در بند (ز) ماده ۳ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، صدور مجوز تاسیس و بهره‌برداری واحدهای ارائه خدمات پستی و مخابراتی و فناوری اطلاعات بر عهده وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات نهاده شده است و به موجب بندهای (الف) و (ب) این ماده تدوین سیاست ها و ضوابط کلی در زمینه توسعه ارتباطات و فناوری اطلاعات، سیاست گذاری و برنامه ریزی کلان و هدایت و نظارت بر شبکه های پستی و مخابراتی و فناوری اطلاعات در چارچوب سیاست های کلی نظام نیز در زمره وظایف وزارت ارتباطات می‌باشد. در بند (ه-) این ماده نیز قید شده به منظور تحقق حاکمیت دولت، تنظیم فضای فرکانسی کشور و تضمین استمرار ارائه خدمات پستی و مخابراتی به عهده دولت خواهد بود و در ادامه مقرر می‌دارد به منظور جلوگیری از ضرر و زیان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادی کشور بخش غیردولتی در قلمرو شبکه های غیرمادر بخش های مخابراتی فعالیت خواهند داشت. با ملاحظه موارد فوق تصدیق می فرمایید که بحث توسعه و تضمین و استمرار خدمات عموم بر همه موارد ارجحیت داشته و تعیین چگونگی ضوابط و سیاست گذاری برای ارجای این وظیفه نیز از اختیارات وزارت ارتباطات می‌باشد.

۲- ماده ۵ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات را به عنوان نهاد مقررات گذار این حوزه صالح برای تدوین مقررات ارتباطی کشور و تعیین سیاست نرخ گذاری می داند که با این وصف این کمیسیون بنا به اختیارات قانونی، نسبت به تدوین مقررات و تصویب دستورالعمل های صدور پروانه خدمات ارتباطی و اصول حاکم بر پروانه های صادره در حوزه خدمات ارتباطی اعم از مخابراتی، فناوری اطلاعات و پستی می‌باشد.

۳- شاکیان مبالغ تضمین شده تسهیم درآمد مندرج در مصوبات اصول حاکم پروانه های انتقال داده مبتنی بر فناوری بی سیم ثابت (fwa)، اصول حاکم بر صدور پروانه همگرای شبکه و خدمات ارتباطی، اصول حاکم پروانه ایجاد و بهره برداری شبکه بی سیم برای ارائه خدمات عمده فروشی و اصول حاکم بر پروانه اپراتورهای مجازی تلفن همراه (MVNO) و بند ۳ مصوبه ۱۰۹۳۵۱؍ت۵۲۴۶۷ه- هیات وزیران را خارج از صلاحیت کمیسیون و هیات وزیران دانسته اند و همین طور برخلاف واقع مدعی شده اند که از هیچ منبع ملی و انحصاری که توجیه کننده تضمین درآمد ایشان باشد، بهره مند نیستند در حالی که با عنایت به تخصیص بخشی از منابع محدود و ملی از جمله شماره و فرکانس، طی مصوبات مذکور و پروانه فعالیت به این دسته از دارندگان پروانه عملاً امکان استفاده و بهره برداری از آنها از سایر ارائه کنندگان خدمات ارتباطی سلب شده است لذا ضوابطی برای تخصیص آن از جمله مبالغ مربوط به تضمین وضع شده است.

۴- مبلغ مربوط به تسهیم درآمد و مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد از حیث ماهیت متفاوت نبوده و مبلغ تسهیم درآمد ناظر به حداکثر تعهد دارنده پروانه و مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد مربوط به تعهد حداقلی آنان است و از آنجا که تعهد به پرداخت این مبلغ با هدف تکلیف دارندگان پروانه به توسعه شبکه مشترکین از طریق افزایش خدمات و بهبود کیفیت خدمات بر عهده ایشان قرار گرفته است، در صورت حذف این تعهد دارنده پروانه خود را از به روز رسانی، تلاش برای جذب مشترک بیشتر، بهبود کیفیت خدمات و... بی نیاز می بیند لذا با توجه به اینکه با اعطای پروانه به هر یک از کاروران ارتباطی و فناوری اطلاعات، به نوعی امکان اعطای پروانه به متقاضیان دیگر سلب می‌گردد، تداوم اعتبار پروانه منوط به تامین کامل منافع دولت از شبکه و امتیازاتی است که بهره برداری از آن به دارنده پروانه اختصاص یافته است.

۵- تعهد راجع به پرداخت مبالغ «تسهیم درآمد» و «تضمین تسهیم درآمد» در اصول حاکم بر پروانه ها و موافقت‌نامه پروانه های اعطایی درج شده و دارندگان پروانه با علم و اطلاع از کلیه مبالغ از جمله مبالغ مربوط به تضمیمن شرایط بازار، رقبا و سایر عناصر موثر مبادرت به دریافت پروانه نموده‌اند و با توجه به رابطه قراردادی فی مابین سازمان و دارندگان پروانه و اصل وفای به عهد، دارنده پروانه ملزم به ایفای تعهدات ناظر بر پرداخت مبالغ مشخص شده از جمله مبالغ مربوط به تضمین می‌باشد. از آنجا که بهره برداری از این منابع علاوه بر ایجاد منافع مالی، منجر به ایجاد مزیت رقابتی در ارائه خدمات برای این دسته از دارندگان پروانه می‌شود لذا با عنایت به اینکه تعهدات و امتیارات در قرارداد متناسب وضع گردیده و حذف تعهد دارنده تضییع حقوق دیگران را نیز در پی خواهد داشت که با اصل عدالت و انصاف و رقابت سالم در تضاد می‌باشد. لازم به ذکر است که حوزه فعالیت و نحوه ارائه خدمات پروانه فعالیت شاکیان این پرونده با پروانه فعالیت شاکیان کلاسه پرونده ۰۰۰۰۶۸۱ متفاوت می‌باشد و اشاره شاکیان به دادنامه مورخ ۲۸؍۱؍۱۴۰۰ نمی تواند موجبی برای ذیحقی آنان تلقی گردد.

۶- علاوه بر موارد فوق الذکر حتی اگر برابر اعای شاکی ماده واحده تعیین و وصول حق الامتیاز فعالیت بخش غیردولتی در زمیه پست و مخابرات را صرفاً ناظر بر تعیین حق السهم دولت توسط هیات دولت تحت عنوان مبلغ تسهیم درآمد، دانست. این ماده واحده در سایر موارد ناقض وظایف و اختیارات کمیسیونتنظیم مقررات ارتباطات مندرج در ماده ۵ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات نبوده و آن کمیسیون می‌تواند به عنوان تعیین کننده مقررات ارتباطی کشور با تعیین سیاست های اعطای پروانه فعالیت در این زمینه اقدام نموده و بنا به اختیارات مندرج در بندهای صدرالاشاره نسبت به اخذ مبلغ تضمین شده تسهیم درآمد برای بهبود وضعیت ارائه خدمات ارتباطی اقدام نماید چرا که اذن در شی اذن در لوازم آن نیز هست."

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۶؍۱۲؍۱۴۰۱ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

براساس قانون اجازه تعیین و وصول حق امتیاز بخش غیردولتی در زمینه پست و مخابرات مصوب ۱۹؍۸؍۱۳۹۲ مقرر شده است که در اجرای بند (ز) ماده ۳ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مصوب ۱۹؍۹؍۱۳۸۲ وزارتخانه مذکور مکلّف است بابت فعالیت های ارائه خدمات پستی، مخابرات، فناوری اطلاعات و صدور مجوز ایجاد شبکه‌های ارتباطات و فناوری اطلاعات با تصویب هیات وزیران، مبالغی به عنوان حق‌الامتیاز و حق‌السهم دولت و جریمه قانونی جبران عدم انجام تعهدات، وصول و به حساب خزانه‌داری کل کشور واریز نماید و به موجب قانون یادشده اختیار هیات وزیران در تعیین حق‌السهم دولت منحصر در همین عنوان و مقیّد به تحصیل درآمد دارنده پروانه بوده و تعیین مبلغ تضمین‌شده تسهیم درآمد عملاً به معنای افزودن عنوانی جدید به حکم مقرر در قانون است. بنا به مراتب فوق که در رای شماره ۲۸۲۳ مورخ ۲۸؍۱۰؍۱۴۰۰ هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز منعکس شده، بندهای شماره ۶-۳ و ۶-۴ و ۶-۷ و ۶-۹ و ۶-۱۰ و ۶-۱۲ و جداول شماره ۱ و ۲ و ۳ مصوبه جلسه شماره ۳۰۵ مورخ ۲۳؍۶؍۱۳۹۹، بند ۸-۳-۴ مصوبه شماره ۱ جلسه شماره ۳۲۳ مورخ ۱۰؍۵؍۱۴۰۰، ماده ۵ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۲۲ مورخ ۱۶؍۷؍۱۳۹۴ و بند ۱۲-۴ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۱۰ مورخ ۱۷؍۲؍۱۳۹۳ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات و بند ۳ و ستون مرتبط با مبلغ تضمین درآمد جدول ذیل بند ۱ تصویب‌نامه شماره ۱۰۹۳۵۱؍ت۵۲۴۶۷ ه- مورخ ۲۰؍۸؍۱۳۹۴ هیات وزیران به دلیل اینکه در مقام الزام به دریافت مبالغی تحت عنوان تضمین درآمد یا تسهیم درآمد تضمین‌شده از دارندگان پروانه وضع شده‌اند، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود./

حکمتعلی مظفری

رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری