رای شماره ۳۱۵ مورخ ۱۳۸۴/۰۶/۲۰ هیات عمومی دیوان عدالت اداری
بسمه تعالی
کلاسه پرونده: ۴۸۳/۸۴
شاکی: مستشار شعبه نهم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری
موضوع: نقض رای صادره در پرونده کلاسه ت۹/۸۳/۱۱۲۳ شعبه نهم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری
تاریخ رای: یکشنبه ۲۰ شهریور ۱۳۸۴
شماره دادنامه: ۳۱۵
مقدمه:مستشار شعبه نهم تجدیدنظر در نامه تقدیمی اعلام داشتهاند، با توجه به گزارش خانم صالحی در خصوص پرونده و اعلام نظر براساس موافقت ریاست وقت شعبه مبنی بر پذیرش درخواست اعمال تبصره یک ماده ۱۸ قانون دیوان عدالت اداری تقاضای طرح موضوع در هیات عمومی دیوان عدالت اداری را دارد.در نظریه خانم صالحی مستشار شعبه تجدیدنظر دیوان آمده است، در پرونده کلاسه ۸۲/۱۲۰۷ خانم پروین روحانیوارقانی به طرفیت کمیسیون ماده صد شهرداری به خواسته صدور دستور موقت جهت جلوگیری از اجرای آراء کمیسیون مارالذکر و ابطال آراء صادره دادخواستی تقدیم بدین توضیح که نسبت به سند مالکیت پروانه ساخت، اجازه احداث و گواهی پایانکار مبنی بر عدم خلاف با تایید شهرداری صادر و به صورت طبقه همکف سرتاسر تجاری و ۴ طبقه مسکونی بالای تجاریها با مجوز ساخته شده منتهی زیرزمینی که جهت احداث پارکینگ لحاظ گردیده بود به علت اینکه رمپ استاندارد که ۱۵% الی ۲۵% میباشد را ندارد و از شیب ۵/۳۱% برخوردار است و عملاً قابل استفاده جهت پارکینگ نبوده به انباری تجاری تبدیل گردیده و در حال حاضر به لحاظ اینکه درب ورودی جهت پارکینگ ندارد و دیوارهای جانبی آن از سه طرف مربوط به بانک است که با اجازه شهرداری مجوز تجاری ارائه و پایانکار صادر و به بانک فروخته شده است.بدین جهت از شهرداری تقاضای تبدیل آن به مکان تفریحی ورزشی شده که با مخالفت شهرداری روبرو و نظر به اعاده به وضع اول داده شده است و به تبع آن مسئله در کمیسیون ۵ ماده صد (بدوی) مطرح و نظربه اعاده وضعیت و تامین پارکینگ وفق ضوابط داده شده و این حکم عیناً در کمیسیون تجدیدنظر تایید گردید.پس از طرح شکایت به این رای شعبه ۱۲ دیوان طی حکم شماره ۱۴۵۰ مورخ ۱۳۸۳/۰۷/۱۲ موضوع پرونده کلاسه ۸۲/۱۲۰۷ به علت عدم مبانیت و مغایرت رای اصداری با موازین قانونی دعوی مطروحه را غیر وارد تشخیص و حکم به رد صادر مینماید که این رای عیناً در دادنامه شماره ۱۴۹۰ مورخ ۲۳/۹/۸۳ در پرونده کلاسه ۸۳/۱۱۲۳ در شعبه نهم تجدیدنظر دیوان تایید میگردد.با توجه به مراتب نظر به اینکه حسب مندرجات پرونده و نظرات اولیه مورخ ۱۳۸۱/۱۱/۲۰ و ۱۳۸۳/۰۹/۲۱ کارشناسان و نظرات تکمیلی مورخ ۲۲/۳/۸۴ آنان هرچند تخلف محرز است ولی با شرایط فعلی اعاده به وضع سابق وفق پایانکار و ایجاد پارکینگ قابل استفاده غیر مقدور و غیر ممکن است زیرا شیب پارکینگ بسیار تند میباشد و ارتفاع سرگیر رمپ با سقف زیرزمین ۹۰ سانتیمتر است، امکان عبور اتومبیل را غیر ممکن میسازد و از طرفی اعاده وضعیت مستلزم، تخریب رمپ ورودی پارکینگ که به وسیله مالک با تیرآهن پوشش طاق زده شده میباشد و تغییر سازه لطمه به سرمایه ملی میزند و شهرداری موظف بوده در همان شروع به تغییرات اقدام به جلوگیری نماید. با توجه به مراتب معتقدم تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری در صدور رای ملحوظ نظر قرار گیرد.هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
علاوه بر این که ادعای شاکی در خصوص وقوع اشتباه در مدلول دادنامه شماره ۱۴۹۰ مورخ ۱۳۸۳/۰۹/۲۳ شعبه نهم تجدیدنظر دیوان به شرح نظریه مورخ ۱۳۸۴/۰۱/۲۲ آقای رئیس شعبه مزبور وارد تشخیص داده نشده و مردود اعلام گردیده است، اساساً مشروحه ۱۳۸۴/۰۴/۱۲ آقای مستشار محترم آن شعبه نیز مفید اعلام اشتباه در مفاد دادنامه فوقالذکر نمیباشد، لذا موردی برای رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیات عمومی دیوان در اجرای تبصرههای یک و۳ الحاقی به ماده ۱۸ قانون دیوان عدالت اداری وجود ندارد.