فرجام خواهی نسبت به قرار ابطال دادخواست تایید شده توسط دادگاه تجدیدنظر

رأی خلاصه جریان پرونده

درتاریخ ۲/۸/۱۳۸۹ آقای ح.الف. به وکالت از طرف خانم گ.ش. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به طرفیت آقای ن.پ. مجهول‌المکان تقدیم و توضیح می‌دهد خواهان در تاریخ ۱۲/۲/۱۳۷۶ به استناد تصویرهای مصدق سند ازدواج شماره۳۳۵۱ دفتر ازدواج شماره ۴۱۹ تهران و شناسنامه با خوانده ازدواج نموده اما به موجب استعلامیه محلی، خانه را ترک و به آنجا مراجعت نکرده است واین امر به لحاظ فوق، عسر و حرج زوجه را فراهم نموده لذا باتقدیم دادخواست، تقاضای رسیدگی و صدور حکم به شرح خواسته می شود. پرونده برای رسیدگی به شعبه ۲۷۹ دادگاه خانواده تهران ارجاع می‌گردد دادگاه در تاریخ ۱۸/۱۰/۱۳۸۹ با حضور خواهان و وکیل او تشکیل جلسه می‌دهد خوانده دعوا که از طریق مطبوعات دعوت به دادرسی شده که در جلسه شرکت نکرده است وکیل خواهان توضیح می دهد موکل با خوانده دارای دو فرزند مشترک دختر پنج‌ساله و ده ساله می‌باشد و مدت دو سال است که به لحاظ مشکلات مالی، زوج زندگی مشترک را ترک نموده است و زوجه در عسر و حرج قرارگرفته است. محل اقامت خوانده به وسیله دادگاه از نظام پزشکی تهران استعلام می‌گردد ( خوانده پزشک است ) که در آدرس اعلام شده نامبرده به دادرسی دعوت می‌گردد ولی اخطاریه به علت عدم شناسائی بدون ابلاغ اعاده می‌گردد «دادگاه ضمناً وکیل خواهان را جهت پاره‌ای موارد، برای اخذ توضیح، ارائه دلیل ترک خانواده، دعوت می‌کند »; دادگاه در تاریخ ۲۶/۶/۹۰ در وقت مقرر بدون حضور طرفین تشکیل جلسه داده و با اعلام ختم دادرسی حسب رأی شماره ۸۵۲-۹۰۰-۳۰/۶/۱۳۹۰ «به علت عدم ابلاغ اخطاریه و عدم امکان رسیدگی بدون اخذ توضیح از خواهان دادگاه مستنداً به ماده ۹۵ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ قرار ابطال دادخواست خواهان را صادر می‌نماید »; که پس از ابلاغ خانم گ.ش. با وکالت آقای ح.الف. نسبت به آن تجدیدنظرخواهی می‌کند که پرونده برای رسیدگی به شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان تهران ارجاع می‌گردد دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی رأی شماره ۰۰۳۹-۱۶/۱/۱۳۹۱ دادنامه تجدیدنظرخواسته را با توضیحاتی در خصوص حکم صادرشده تأیید و استوار می‌نماید رأی در تاریخ ۹/۲/۱۳۹۱ به زوجه ابلاغ و آقای ح.ح. به وکالت از طرف مشارالیه نسبت به آن در تاریخ ۱۷/۲/۱۳۹۱ فرجام‌خواهی می‌کند پرونده پس از تبادل لوایح و ابلاغ رأی به خوانده از طریق مطبوعات به دیوان عالی کشور ارسال که برای رسیدگی به این شعبه ارجاع می-گردد.
هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل است پس از قرائت گزارش آقای قدرت اله طیبی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد :

رأی شعبه دیوان عالی کشور

قطع نظر [از] اینکه شعبه ۲۷۹ دادگاه خانواده تهران پس از تعیین نشانی خوانده از طریق نظام پزشکی تهران حسب صورتجلسه مورخ ۸/۶/۱۳۹۰ طرفین را به دادرسی دعوت نموده و در متن تصمیم مورخ ۸/۶/۱۳۹۰ وکیل خواهان را جهت ارائه دلیل بر ترک زندگی مشترک توسط زوج و ادای توضیح در این‌باره دعوت به دادرسی نموده و اخطاریه مربوط به جلسه دادرسی ۲۷/۶/۱۳۹۰ ساعت ۳۰/۱۰ به وکیل خواهان ابلاغ شده است و نامبرده در جلسه دادرسی مذکور حضور نیافته و موضوع اخذ توضیح نیز در اخطاریه وکیل خواهان به‌طور واضح درج گردیده است و صرفنظر از اینکه دادگاه نخستین در خصوص دعوای مطروحه به استناد ماده ۹۵ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ مبادرت به صدور قرار ابطال دادخواست خواهان...کرده است و حکمی در خصوص مورد نداده، ولی در رأی شماره ۰۰۰۳۹-۱۶/۱/۱۳۹۱ دادگاه تجدیدنظراستان تهران در مورد حکم استدلال شده است که به‌نظر می‌رسد مبنی بر اشتباه باشد زیرا در صدور رأی خود به دادنامه تجدیدنظرخواسته اشاره نموده و موضوع آنرا که در قرار ابطال بوده، به صراحت در رأی خود آورده است ولی اساساً قرار ابطال دادخواستی که از سوی دادگاه نخستین صادر و به کیفیت فوق با قید ( قرار ) از سوی شعبه ۱۱ دادگاه تجدیدنظراستان صادر گردیده است، به استناد بند ۱ قسمت (ب ) ماده ۳۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ قابل طرح و رسیدگی در دیوان عالی کشور نیست چه به صراحت بند ۱ از قسمت ب ماده ۳۶۸ قانون مذکور در مقام احصاء قرارهای قابل‌رسیدگی فرجامی می‌باشد آمده است « قرار ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه تجدیدنظر صادرشده باشد »; درحالیکه حسب مندرجات پرونده قرار ابطال دادخواست بدواً از شعبه ۲۷۹ دادگاه خانواده تهران صادرگردیده که به شرح پیش‌گفته از سوی دادگاه تجدیدنظراستان تهران بعداً تأیید و استوار گردیده لذا از جمله قرار ابطال دادخواستی نبوده است که رأساً از ناحیه دادگاه تجدیدنظراستان صادر شده باشد بر این مبنا درخواست فرجام‌خواهی خانم گ.ش. با وکالت آقای ح.الف. نسبت به قرار یاد شده قابل طرح دردیوان عالی کشور نمی‌باشد [و] براین اساس درخواست رد می‌شود.
رئیس شعبه ۱۲ دیوان عالی کشور - مستشار
طیبی-حیدری