نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۳۹۷ مورخ ۱۴۰۵/۰۴/۱۰

در خصوص اجرای مواد (۶۳، ۵۸، ۱۰ و ۶۳ مکرر) قانون خدمت وظیفه عمومی و با توجه به اینکه تعدادی از شعب دیوان عالی کشور (از جمله شعبه ۳۸ دیوان عالی کشور) غیبت از خدمت سربازی را جرم تلقی ننموده‌اند، آیا نرفتن به سربازی به طور کل و شروع نکردن خدمت نظام وظیفه جرم تلقی می‌شود یا خیر؟ بدیهی است پس از شروع خدمت سربازی، اگر غیبتی انجام شود، تکلیف مشخص است. لیکن سؤال در مورد افراد مشمولی است که نسبت به اخذ دفترچه اعزام به خدمت وظیفه و شروع خدمت نظام وظیفه اقدام نمی‌کنند.

از آنجا که بزه موضوع بند ۲ ماده ۵۸ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ با اصلاحات و الحاقات بعدی، پیش از اعزام به خدمت تحقق می‌یابد و مرتکب در زمان ارتکاب فرد نظامی نیست و بزه ارتکابی، بزه غیبت از خدمت وظیفه عمومی است که در مراجع قضایی عمومی به آن رسیدگی می‌شود و از شمول مجازات مقرر برای بزه فرار از خدمت موضوع مواد ۵۹ و ۶۰ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲ خارج است و با توجه به اینکه در قانون، نوع و میزان مجازاتی برای مرتکب تعیین نشده است، مجازات مرتکب مطابق ماده ۶۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعیین می‌شود.