نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۴۵۱ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۲۱

با توجه به حکم مقرر در ماده ۲۷۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، آیا در دعوای مطالبه مهریه موضوع سند رسمی به طرفیت وراث زوج، اتیان سوگند توسط خواهان برای اثبات ادعا ضروری است؟

دیدگاه نخست (اکثریت) ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی و ماده ۲۷۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ دست‌کم از سه جهت زیر متفاوتند: نخست. ماده ۲۷۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، ناظر به موارد «اقامه بینه» است که بر اساس این ماده در تمام موارد اقامه بینه از سوی خواهان، سوگند وی لازم دانسته شده است؛ در حالی‌که، ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی منحصر به موارد اقامه بینه نیست؛ بلکه تمامی مواردی را که با هر دلیلی اصل حق ثابت شده باشد، در بر می‌گیرد. دوم. در ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی در صورتی حاکم از مدعی می‌خواهد تا سوگند یاد کند که بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد؛ درحالی‌که ماده ۲۷۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ از این حیث مطلق است. سوم. عبارت ذیل ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی در ماده ۲۷۸ یادشده ذکر نشده است؛ بر این اساس و با توجه به این تفاوت‌ها، به نظر می‌رسد نسخ ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی توسط ماده ۲۷۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ منتفی است؛ بلکه بین مفاد این دو ماده رابطه عموم و خصوص وجود دارد؛ بدین‌ترتیب که در تمامی موارد اقامه بینه شرعی باید مطابق ماده ۲۷۸ قانون آیین دادرسی یادشده رفتار شود؛ اما در دیگر موارد باید مطابق ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی رفتار شود و حکم مقرر در ذیل ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی در خصوص موردی که مــدرک دعوا سند رسمی است، به عنوان حکمی خاص و فرض قانونی مبنی بر بقاء حق و ناظر به عبارت «در بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد» مذکور در صدر آن وضع شده و مخصص آن است و به قوت خود باقی است. دیدگاه دوم(اقلیت) واژه بینه در ماده ۲۷۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ برگرفته از ادبیات فقهی «البینه علی‌المدعی» به معنای عام کلمه مشتمل بر هر نوع دلیل است و با عنایت به اطلاق این مقرره، ذیل حکم مقرر در ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی نسخ شده است.