نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۸۵ مورخ ۱۴۰۴/۰۴/۰۸

طبق ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری، دادگاه تجدیدنظر استان اجازه تشدید مجازات تعزیری و اقدامات تأمینی و تربیتی در صورت عدم تجدیدنظر خواهی شاکی یا دادستان را ندارد. با توجه به اینکه فصل اول بخش چهارم قانون آیین دادرسی کیفری (از ماده ۴۲۶ تا ۴۴۷) مشتمل بر کلیات مقررات مربوط به اعتراض به آرا؛ اعم از تجدید نظر‌خواهی و فرجام‌خواهی، فصل دوم آن (مواد ۴۴۸ تا ۴۶۱) مشتمل بر مقررات اختصاصی رسیدگی در دادگاه تجدید نظر استان و فصل سوم (از ماده ۴۶۲ تا ۴۷۳) مشتمل بر مقررات اختصاصی رسیدگی در دیوان عالی کشور است و مقرره مندرج در ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری راجع به منع تشدید مجازات تعزیری در صورت عدم تجدید نظرخواهی شاکی یا دادستان، به دادگاه تجدید نظر استان اختصاص دارد و در مقررات مربوط به رسیدگی در دادگاه کیفری یک و دیوان عالی کشور، منعی برای تشدید مجازات در دادگاه هم‌عرض تقنین نشده و در صورت تردید، اصاله‌الاباحه، جریان دارد. علاوه بر آن وفق نظریه مشورتی شماره ۹۳۳/۱۴۰۲/۷ مورخ ۲/۱۲/۱۴۰۲ آن اداره کل «نقض رأی دادگاه کیفری از سوی شعبه دیوان عالی کشور و ارجاع به شعبه هم‌‌عرض، وضعیت پرونده را به زمان قبل از صدور رأی بر میگرداند و در واقع دیوان عالی کشور صرفاً رأی را نقض میکند ...»؛ بنابر‌این با نقض رأی از سوی دیوان عالی کشور، اساساً رأی قبلی وجود ندارد تا در مقام قیاس و نسبت به آن تشدید مجازات مطرح شود؛ لذا خواهشمند است ارشاد فرمایید در صورتی که رأی دادگاه کیفری (نظامی) در دیوان عالی کشور نقض و جهت رسیدگی به دادگاه هم‌عرض ارجاع شود، آیا دادگاه هم‌عرض (با فرض عدم اعتراض شاکی یا دادستان)، مکلف است در مقام تعیین مجازات تعزیری یا اقدامات تأمینی و تربیتی، مجازاتی معادل یا کمتر از مجازات مندرج در دادنامه منقوض (اولیه) تعیین نماید؟ به تعبیر دیگر آیا قاعده منع تشدید مجازات تعزیری یا اقدامات تأمینی و تربیتی در صورت عدم تجدید نظر‌خواهی شاکی یا دادستان، در مرحله فرجام‌خواهی یا اعاده دادرسی نیز لازم‌الرعایه است؟

الف- با اتخاذ ملاک از ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ در منع تشدید مجازات تعزیری، در مواردی که محکوم فرجام‌خواهی کرده و در نتیجه آن، دیوان عالی کشور رأی صادره را نقض و پرونده را جهت رسیدگی مجدد به دادگاه تالی ارجاع کرده است، موجب قانونی جهت تشدید مجازات وجود ندارد و اقتضای تفسیر قانون به نفع متهم نیز این امر را تأیید می‌کند. ب- با اتخاذ ملاک از ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری و الغاء خصوصیت از این ماده و همچنین از آنجا که اعاده دادرسی کیفری موضوع ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری به نفع محکوم پذیرفته می‌شود، دادگاه هم‌عرض نمی‌تواند پس از رسیدگی، مجازات مندرج در دادنامه مورد اعاده دادرسی را تشدید کند؛ اما تغییر عنوان مجرمانه و اصلاح مواد قانونی بلا‌مانع است.