نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۵/۱۳۹ مورخ ۱۴۰۵/۰۴/۳۱

به موجب ماده ۱۵ قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول مصوب ۱۴۰۳، ماده یک قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ با اصلاحات و الحاقات بعدی اصلاح شده است و قراردادهای نوع سوم (خرید از مالکان یا سازنده یا شرکت سازنده) هم مشمول قرارداد پیش‌فروش ساختمان قرار داده شده است؛ همچنین وفق ماده ۱۶ قانون اخیرالذکر، اعمال خیار شرط منوط است به طی فرآیند ارسال اخطاریه ظرف هفت روز توسط سردفتر به پیش‌خریدار و سپری شدن مدت سی روز از تاریخ اخطاریه؛ از آنجا که به صرف سپری شدن مهلت‌های پرداخت وجه و عدم پرداخت حق فسخ ایجاد نمی‌شود، ماده ۱۶ یادشده، حکم مندرج در ماده ۴۴۴ قانون مدنی را محدودتر کرده است. با توجه به توضیحات پیش‌گفته، آیا شرط فاسخ مندرج در قرارداد برای عدم پرداخت وجه نیز مشمول حکم ماده ۱۶ پیش‌گفته است و یا آنکه از شمول آن خروج موضوعی دارد؟ در این مورد دو گونه می‌توان اعلام نظر کرد: نخست آنکه، به سبب عدم تصریح ماده ۱۶ یادشده به شرط فاسخ، حکم این ماده فقط شامل خیار فسخ است؛ دیدگاه دوم آنکه، با توجه به سیاست‌های حمایت‌گر دولت از اشخاص ضعیف و مداخله‌گری دولت در این موضوع، ملاک یادشده در مورد شرط فاسخ نیز جاری است و چه بسا با قیاس اولویت قابل استنباط است؛ زیرا این حقیقت که اعمال شرط خیار که قابلیت و حقی ارادی است ممنوع و محدود شده است، به طریق اولی تحقق شرط فاسخ که حکمی قهری است نیز ممنوع است؛ این تفسیر با روح مقررات حاکم بر این قانون انطباق دارد والا نقص غرض و موجب افزایش تقلب نسبت به قانون می‌شود. خواهشمند است در این خصوص اعلام نظر فرمایید.

اولاً، با توجه به حکم مقرر در ماده ۳ قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ با اصلاحات و الحاقات بعدی، قرارداد پیش‌فروش ساختمان که بدون تنظیم سند رسمی و به صورت عادی منعقد شده است، بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر و لازم‌الاجرا است و از شمول قانون یادشده خارج است. ثانیاً، برخلاف آنچه در فرض استعلام آمده است، فلسفه وضع ماده ۱۶ قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ با اصلاحات و الحاقات بعدی، ایجاد محدودیت در اعمال ماده ۴۴۴ قانون مدنی (ناظر به مواد ۲۳۴ تا ۲۴۵ این قانون) نیست؛ بلکه قانونگذار در ماده ۱۶ این قانون ساز و کار خاص و آسان‌تری نسبت به مواد یادشده پیش‌بینی کرده است؛ به گونه‌ای که در صورت عدم پرداخت اقساط بها یا عوض قراردادی در مواعد مقرر، ضرورتی به مراجعه به دادگاه و تقاضای الزام متعهد به ایفای شرط وفق ماده ۲۳۷ قانون مدنی (با لحاظ مواد ۲۳۸ و ۲۳۹ این قانون) نمی‌باشد تا حق فسخ برای مشروط‌له ایجاد شود؛ بلکه به صرف مراجعه به دفترخانه و صدور اخطاریه و سپری شدن مدت یک ماه و عدم پرداخت اقساط معوقه، برای پیش‌فروشنده حق فسخ ایجاد می‌شود. با توجه به مراتب یاشده و با لحاظ اصل حاکمیت اراده و نظر به اینکه ماده ۱۶ قانون پیش‌فروش ساختمان ناظر به حق فسخ یا شرط فاسخ که جنبه قراردادی دارد، نمی‌باشد؛ بلکه این ماده ناظر به مواردی است که قرارداد در این خصوص ساکت باشد، در فرض سؤال پیش‌بینی حق فسخ یا شرط فاسخ در قرارداد فاقد اشکال قانونی است؛ این امر که در ماده ۱۶ یادشده برخلاف برخی مواد دیگر این قانون، مانند حکم ذیل ماده ۱۱ قانون مذکور، توافق برخلاف مفاد آن منع نشده است نیز مؤید این دیدگاه است.