نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۳۷۸ مورخ ۱۴۰۴/۱۲/۰۲

طرفین توافق کرده‌اند در صورت اختلاف در تفسیر یا اجرای قرارداد، اختلاف آنها از طریق داوری حل و فصل شود؛ به سبب عدم همکاری خوانده برای تعیین داور یا هیأت داوری و به درخواست خواهان، دادگاه داور خوانده را تعیین کرده است؛ داوران با دعوت از طرفین رسیدگی نموده و به اتفاق (داور خواهان و داور تعیینی خوانده از طرف دادگاه) اتخاذ تصمیم کرده‌اند؛ این تصمیم در مهلت قانونی مصون از ایراد و ادعای ابطال رأی از سوی طرفین باقی مانده است؛ اما پس از آن خوانده مدعی شده است وفق ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ داور تعیین نشده است و توقف اجرای رأی داوری را به جهت باطل بودن آن و شمول بند یک ماده ۴۸۹ قانون یادشده درخواست کرده است؛ خواهشمند است در خصوص فرض سؤال و درخواست خوانده به شرح پیش‌گفته، اعلام نظر فرمایید.

فرض سؤال دارای ابهام است؛ چنانچه طرفین بر داور مرضی‌الطرفین توافق کرده باشند، مشمول حکم مقرر در ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ است و در صورت عدم تراضی، تعیین داور به وسیله دادگاه امکانپذیر نخواهد بود؛ اما در صورتی ‌که توافق طرفین بر داور مرضی‌الطرفین نباشد و به طور مطلق بر رجوع به داوری توافق کرده باشند؛ بدون‌ آنکه تعداد داور را تعیین کرده باشند و طرفین نتوانند در تعیین داور توافق کنند، موضوع مشمول ماده ۴۶۴ قانون یادشده است و افزون بر داور اختصاصی برای خوانده باید داور سوم نیز تعیین شود؛ همچنین استعلام از این حیث که در آن ذکر شده است دو داور (خواهان و خوانده) رأی داده‌اند، دارای ابهام است.